Autore Topic: AVVALIMENTO - contratto sottoscritto ma scansionato: OK  (Letto 1722 volte)

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AVVALIMENTO - contratto sottoscritto ma scansionato: OK
« Risposta #1 il: 27 Dicembre 2019, 06:45:57 »
AVVALIMENTO - contratto sottoscritto ma scansionato: OK

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 23 dicembre 2019 n. 8711

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria ha respinto il ricorso proposto dalla EDIL Service Impresa Costruzioni contro la -OMISSIS-e il -OMISSIS-per l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della -OMISSIS- – -OMISSIS- dell’appalto dei lavori di completamento della scuola materna statale -OMISSIS-, da realizzare in detto comune.

2. Per ottenere la riforma della sentenza, l’impresa EDIL Service di Terranova Annunziato ha avanzato appello con tre motivi.

2.1. Salvo quanto appresso in ordine al contenuto dei tre mezzi, va evidenziato che non sono state riproposte in appello la censura di cui al terzo motivo dell’originario ricorso (contestazione del criterio valutativo adottato dalla commissione, a beneficio dell’ATI aggiudicataria e a sfavore della ricorrente) e la censura di cui al quarto motivo dell’originario ricorso (inammissibilità dell’offerta dell’ATI risultata aggiudicataria per invalidità dell’attestazione SOA presentata dalla -OMISSIS- “in quanto scaduta e non rinnovata con la stessa s.o.a.”); pertanto, sui relativi capi di rigetto della sentenza di primo grado si è formato il giudicato per acquiescenza.

2.2. Il -OMISSIS-e la -OMISSIS-, nonché le contro-interessate componenti dell’A.T.I. aggiudicataria, si sono costituiti per resistere al gravame.

2.3. Alla pubblica udienza del 29 ottobre 2019 la causa è stata posta in decisione, previo deposito di memoria dell’appellante.

3. Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità dell’appello per mancato rispetto del termine abbreviato di cui all’art. 120, comma 6 bis, ultimo periodo, Cod. proc. amm., sollevata dalle difese degli appellati e delle contro-interessate.

3.1. Il presente giudizio non è stato introdotto ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, Cod. proc. amm., avendo la ricorrente contestato la mancata esclusione dell’aggiudicataria impugnando il provvedimento di aggiudicazione ed introducendo il giudizio ai sensi degli artt. 119, lett. a), e 120, comma 5, Cod. proc. amm.

3.2. La scelta di introdurre il giudizio ai sensi di tali ultime norme, non avvalendosi del rito c.d. super accelerato, comporta che l’appello avverso la sentenza di primo grado è tempestivamente proposto se sia rispettato l’art. 119, comma 2, Cod. proc. amm., con applicazione del termine lungo (dimidiato ai sensi appunto dell’art. 119, comma 2) di tre mesi decorrente dalla pubblicazione della sentenza, in caso di mancata sua notificazione (cfr. Cons. Stato, V, 6 agosto 2018, n. 4819).

3.3. Poiché l’appellante -notificando il 10 aprile 2019 il ricorso in appello contro la sentenza pubblicata il 22 febbraio 2019- ha rispettato tale ultimo termine, l’appello è tempestivo.

4. Col primo motivo (Error in iudicando. Illegittimità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 89, d.lgs. 50/2016, 38 e 47 del d.P.R. 445/2000 e 1350, comma 1, n. 13 c.c. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, d. lgs. n. 50 del 2016. Violazione degli artt. 63 e ss. c.p.a. Omessa istruttoria. Omessa valutazione da parte del giudice del parere pro veritate. Inesistenza del contratto di avvalimento stipulato dall’ A.T.I. … per mancanza di firma autografa. Illogicità, carenza, contraddittorietà, erroneità e infondatezza della decisione), l’appellante torna a sostenere “la non originalità -nel senso di mancanza di autografia ovvero di mancanza di apposizione della firma in formato digitale- della firma apposta dall’impresa ausiliaria al contratto di avvalimento stipulato con l’ATI appellata”.

4.1. La sentenza ha respinto la corrispondente censura, ritenendo che la sottoscrizione in forma scansionata del contratto di avvalimento non ne determini la nullità o l’inesistenza, con conseguenti effetti espulsivi, dal momento che viene in rilievo una scrittura privata “per la cui validità è necessaria e sufficiente la forma scritta” e che non è in discussione “la concreta attribuzione della paternità del documento contrattuale all’impresa ausiliaria, che non ha mai formalizzato alcuna contestazione o disconoscimento al riguardo”. Ha aggiunto che: si tratterebbe al più di irregolarità sanabile col soccorso istruttorio; la modalità di sottoscrizione consente di riferire l’accordo di avvalimento all’impresa ausiliante, anche tenuto conto dell’ulteriore documentazione prodotta dalla -OMISSIS- e in possesso della stazione appaltante; nessuna conseguenza è correlata per legge alla mancata allegazione del contratto di avvalimento “in originale o in forma autentica”.

4.2. L’appellante obietta che:

– ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, il contratto di avvalimento necessita della forma scritta ad substantiam;

– in caso di mancanza di sottoscrizione autografa in originale il contratto non si può considerare validamente stipulato, con conseguente legittimità dell’esclusione dalla gara dell’impresa che lo ha prodotto, come da parere pre-contenzioso reso dall’ANAC n. 39 del 10 marzo 2011 e da sentenza del Consiglio di Stato, V, 18 maggio 2017, n. 3550 (secondo l’appellante riferita a caso “identico a quello odierno”);

– la sottoscrizione del documento è elemento essenziale del negozio ai sensi dell’art. 1325 cod. civ., in quanto prova dell’accordo delle parti ed inoltre è indispensabile ai fini dell’affermazione della paternità dell’atto ex art. 2702 cod. civ., tanto più nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica;

– nel primo grado di giudizio è stata prodotta una consulenza tecnica di parte, totalmente disattesa dal primo giudice, che attestava che “le firme apposte sulla domanda di partecipazione alla gara, sulla scrittura privata, sulla dichiarazione sostitutiva dei soggetti di cui all’art. 80, comma 3, D. Lgs. 50/2016, sulla dichiarazione sostitutiva sui requisiti di ordine generale e idoneità professionale e sul modello formulario per il documento di gara unico europeo (DGUE) non erano originali”, ma sarebbero state effettuate mediante la scansione di un timbro, dando origine “ad una chiara manipolazione derivante dalla sovrapposizione dei tracciati relativi sia alle sigle in verifica che al timbro”;

– non sarebbe rilevante, all’opposto di quanto affermato nella sentenza, che l’impresa ausiliaria -OMISSIS-, associata con la -OMISSIS- – -OMISSIS-, non abbia contestato o disconosciuto la paternità del contratto di avvalimento, perché sarebbe andata contro il fatto proprio, mentre, a fronte delle contestazioni della ricorrente, il giudice avrebbe dovuto disporre idonea istruttoria (nelle forme della verificazione o della CTU);

– il nostro ordinamento conosce la firma autografa e la firma elettronica, quella elettronica qualificata e la firma digitale; l’art. 38, commi 1 e 2, e l’art. 47, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000 fissano le modalità di invio e sottoscrizione delle istanze alla p.a., che, nel caso di specie, sarebbero state violate;

– illegittimo sarebbe il riferimento del giudice di prime cure al soccorso istruttorio, che non sarebbe ammesso, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016.

5. Il motivo di appello in esame è infondato.

5.1. Giova premettere che esso è limitato -per come fatto palese dalle norme la cui violazione è denunciata nella rubrica sopra testualmente riportata, ma anche dall’illustrazione di cui alle pagine da 7 a 12 del ricorso in appello, sopra sintetizzata, nonché dalle conclusioni di pagina 12, “con riproposizione, in questa sede, della domanda volta all’accertamento dell’inesistenza, nullità o invalidità del contratto di avvalimento … per l’apposizione di firma non valida” – a denunciare l’inesistenza o l’invalidità e/o l’inammissibilità del contratto di avvalimento stipulato dall’A.T.I. “-OMISSIS– -OMISSIS-” e dalla -OMISSIS- perché la sottoscrizione del legale rappresentante di quest’ultima, in qualità di impresa ausiliaria, sarebbe non autografa o non apposta con firma in formato digitale, nella copia del contratto prodotta unitamente alla domanda di partecipazione.

5.1.1. Rammentato che, ai sensi dell’art. 101, comma 2, si intendono rinunciate le domande che non siano state espressamente riproposte con l’atto di appello, l’oggetto del presente motivo è da intendersi limitato alla suddetta denunciata violazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché delle altre norme indicate in rubrica, con esclusivo riferimento alla validità del contratto di avvalimento.

5.1.2. Eventuali censure concernenti la validità della domanda di partecipazione e/o delle dichiarazioni sostitutive delle imprese componenti l’A.T.I. aggiudicataria o dell’ausiliaria -OMISSIS- anche ove ritenute proposte in primo grado, di certo esulano dall’oggetto del giudizio di appello, come delimitato col motivo in esame.

5.1.3. Ne consegue l’irrilevanza delle risultanze della perizia di parte -il cui esito è riportato alla pagina 11 del ricorso- concernenti l’asserita mancanza di originalità delle firme apposte ad atti e documenti di gara diversi dal contratto di avvalimento.

5.2. Premesso quanto sopra, va altresì chiarito, in punto di fatto, che:

– il contratto di avvalimento è stato redatto in forma scritta;

– esso reca la sottoscrizione dei legali rappresentanti di entrambe le parti contraenti, compresa quella del legale rappresentante della -OMISSIS- impresa ausiliaria;

– il contratto di avvalimento è stato allegato alla domanda di partecipazione in copia non autentica;

– la conformità della copia all’originale non è stata disconosciuta da alcuno, nemmeno in giudizio ex art. 2712 cod. civ.


5.2.1. A tale situazione di fatto, consegue in diritto che:

– non è in discussione il requisito della forma scritta ex artt. 1325 cod. civ. e 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, da intendersi richiesto ad substantiam (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 4 novembre 2016, n. 23), atteso che il requisito è soddisfatto mediante redazione del contratto per scrittura privata;

– parimenti non è in discussione l’accordo delle parti, documentato per iscritto, avendo entrambi i contraenti sottoscritto il contratto: va quindi smentita decisamente l’analogia del caso oggetto del presente giudizio con quello oggetto del giudizio concluso con la sentenza di questa Sezione V, 18 maggio 2017, n. 3550, ripetutamente richiamata dall’appellante; nella fattispecie esaminata da tale ultima decisione mancava infatti del tutto la sottoscrizione di una delle parti (in specie, dell’aggiudicataria), sicché non può che convenirsi con la conclusione ivi raggiunta di invalidità del contratto di avvalimento, perché mancante, appunto, di sottoscrizione;

– la fondamentale e unica questione posta, invece, dal presente ricorso attiene all’efficacia probatoria della copia del contratto di avvalimento prodotta come allegato alla domanda di partecipazione ed alle conseguenze correlate alla mancata allegazione alla domanda di partecipazione del contratto “in originale o copia autentica”, come richiesto dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.


5.3. Quanto al primo profilo, è corretta la sentenza laddove esclude che si ponga questione circa la provenienza delle dichiarazioni contrattuali da coloro che le hanno sottoscritte, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2702 cod. civ.. Infatti, la norma è relativa all’efficacia probatoria della scrittura privata nei rapporti tra le parti (e aventi causa: cfr. Cass. S.U. 23 giugno 2010, n. 15169 e id., S.U., 15 giugno 2015, n. 12307) e nel caso di specie entrambi i sottoscrittori concordano in merito al contenuto delle dichiarazioni contrattuali ed alla loro provenienza.

5.3.1. Rispetto alla stazione appaltante, nei cui confronti il contratto di avvalimento (che resta atto stipulato inter alios) rileva agli effetti di cui al citato art. 89, è sufficiente osservare che:

– le obbligazioni dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante (oltre che verso il concorrente) sono oggetto della distinta dichiarazione, richiesta dallo stesso art. 89, con la quale l’impresa ausiliaria si obbliga “a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”;

– la norma non richiede che le sottoscrizioni apposte al contratto di avvalimento stipulato per scrittura privata siano autenticate ai sensi dell’art. 2703 cod. civ. e dell’art. 21, comma 2, d.P.R. n. 445 del 2000.

5.4. A fini probatori la norma si limita a richiedere, come detto, che del contratto di avvalimento sia prodotta quanto meno una “copia autentica”.

5.4.1. Le norme di riferimento sono quelle degli artt. 18 e 19 del d.P.R. n. 445 del 2000: la prima disciplina l’autenticazione delle copie, vale a dire l’attestazione di conformità della copia con l’originale, scritta da pubblico ufficiale a ciò autorizzato; la seconda ammette come modalità alternativa la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui all’art. 47, ma soltanto per determinate tipologie di atti o documenti.

Orbene, rispetto al contratto di avvalimento, non è possibile fare ricorso a tale ultima modalità alternativa, poiché si tratta di documento redatto da privati per scrittura privata. Pertanto, esso non è compreso nella tipologia di atti per i quali l’art. 19 consente la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (atti o documenti conservati o rilasciati da pubblica amministrazione, pubblicazioni, titoli di studio o di servizio, documenti fiscali).

5.4.2. In parte qua l’art. 89 è rispettato soltanto quando alla domanda di partecipazione, non presentata per via telematica, ma mediante spedizione o consegna del plico contenente l’offerta e la relativa documentazione a corredo (come nel caso di specie), è allegato il contratto di avvalimento “in originale ovvero in copia autentica”.

5.5. Occorre pertanto valutare le conseguenze del mancato rispetto della norma che si abbia quando sia allegata alla domanda di partecipazione alla gara una copia non autentica del contratto di avvalimento, in specie ottenuta mediante acquisizione di immagini attraverso lo scanner (c.d. scansione o scannerizzazione).

5.5.1. Va premesso che sia la stazione appaltante che la contro-interessata hanno resistito in giudizio sostenendo che il contratto di avvalimento prodotto dall’A.T.I. aggiudicataria ed esaminato dalla commissione di gara recherebbe le firme “in originale” di entrambi i sottoscrittori.

Evidentemente, se con ciò si intenda dire che la copia allegata alla domanda di partecipazione contiene le firme autografe dei due legali rappresentanti delle imprese, si avrebbe un’allegazione appunto in originale del contratto e non vi sarebbe nemmeno materia controversa.

5.5.2. Se invece si voglia aderire alla ricostruzione prospettata dalla ricorrente -tenendo tuttavia conto del fatto (non contestato) che il contratto di avvalimento è stato redatto per scrittura privata che, nel suo originale, contiene le firme di entrambi i contraenti in ogni foglio- si rivela comunque corretta la conclusione raggiunta dalla sentenza impugnata circa l’insussistenza di un vizio della documentazione facente capo all’A.T.I. aggiudicataria tale da comportarne l’esclusione.

Ed invero:

– l’obbligo di produrre il contratto in originale o in copia autentica non è posto a pena di nullità, a differenza di quanto invece espressamente previsto dall’art. 89, comma 1, ultimo periodo, in riferimento al contenuto del contratto di avvalimento;

– l’allegazione del contratto in originale o in copia autentica è richiesta quale mero elemento formale della domanda, la cui carenza si riscontra quando il contratto -si ripete, purché redatto in forma scritta e contenente, nel suo originale, le sottoscrizioni autografe di tutte le parti contraenti- sia allegato alla domanda di partecipazione in copia informale, quale è la copia ottenuta mediante scanner;

– la fattispecie rientra nella previsione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, trattandosi di carenza formale che non attiene né all’offerta né, per quanto detto sopra, ad irregolarità essenziali del contratto di avvalimento.


5.6. Poiché la decisione gravata è supportata da tali ragioni, il primo motivo va respinto.

6. Col secondo motivo (Error in iudicando. Illegittimità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 50/2016. Illogicità, carenza, contraddittorietà, erroneità e infondatezza della decisione) l’appellante ripropone il secondo motivo di ricorso, col quale era stata dedotta la nullità del contratto di avvalimento per (asserita) sopravvenuta incapacità a contrarre dell’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f), del d.lgs. n. 50 del 2016 perché il legale rappresentante era stato destinatario della misura della custodia cautelare in carcere in quanto indagato per associazione per delinquere e turbata libertà degli incanti.

6.1. La sentenza ha respinto il corrispondente motivo ritenendo insussistente un automatismo espulsivo trattandosi di vicenda penale che “non assume rilevanza” ai sensi dell’art. 80 e delle Linee Guida ANAC n. 6 del 2016, “ferme, ovviamente, le valutazioni che la stazione appaltante riterrà di effettuare sulla specifica questione”; ha aggiunto che la circostanza non sarebbe rilevante né per la lettera c) né per la lettera c-bis) del comma 5 dell’art. 80, rilevando quale prova adeguata di grave illecito professionale non le ordinanze applicative di misure cautelari, ma tutt’al più i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p.; ha escluso inoltre la sussistenza della fattispecie di cui alla lettera f) dell’art. 80, non ricorrendo né la sanzione interdittiva dell’art. 9, comma 2, lett. c), del decreto legislativo n. 231 del 2001 né altra sanzione comportante il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione.

6.2. L’appellante obietta che quanto affermato dal Tribunale amministrativo regionale sarebbe disatteso da una recentissima pronuncia di questo Consiglio di Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1367, la cui motivazione viene riportata in ricorso.

7. Il motivo è infondato, anche se la motivazione della sentenza appellata necessita delle precisazioni di cui appresso.

7.1. Secondo consolidata e condivisibile giurisprudenza, ribadita dalla sentenza richiamata dall’appellante, non è indispensabile che i gravi illeciti professionali posti a fondamento della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299).

Parimenti condivisibile è l’affermazione – basata su tale giurisprudenza nonché sui pareri di questo Consiglio del 3 novembre 2016, n. 2286 e del 25 settembre 2017, n. 2042- della non decisività delle linee guida ANAC n. 6, approvate con la delibera del 16 novembre 2016, n. 1293 ed aggiornate con la delibera dell’11 ottobre 2017, n. 1008 (recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice“, emanate in attuazione dell’art. 80, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016) sulle quali è, in parte, fondata la decisione di primo grado.

Non è pertanto corretta l’affermazione contenuta nella motivazione secondo cui l’adozione di misura cautelare “non costituisce adeguato mezzo di prova della commissione di grave illecito professionale” idoneo all’esclusione dell’operatore economico.

7.2. Tuttavia è corretta l’affermazione della sentenza che esclude, in tale eventualità, un automatismo espulsivo, facendo salve le valutazioni della stazione appaltante.

In giurisprudenza, si è evidenziato infatti che “Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità. In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2018, n. 6786; 23 agosto 2018, n. 5040; sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; 3 aprile 2018, n. 2063; 2 marzo 2018, n. 1299; 4 dicembre 2017, n. 5704) e che “Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest’ultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa” (cfr. Cass. Civ., S.U., 17 febbraio 2012, n. 2312).

Peraltro, nemmeno le citate linee guida ANAC “smentiscono la suddetta esegesi in base alla quale il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti tipizzati, rileva ai fini dell’esclusione qualora, sulla base del discrezionale giudizio della stazione appaltante, sia idoneo ad integrare il “grave illecito professionale”, e sia in grado dunque di ledere l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico” (così Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1367, citata nell’atto di appello).

7.3. Tutto ciò premesso in linea di principio, va dato conto della significativa differenza tra la fattispecie qui sub iudice e quella oggetto sia dei citati precedenti giurisprudenziali sia delle linee guida ANAC.

Questi ultimi attengono, infatti, alle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 80, lett. c), nonché c-bis e c- ter (nel testo come da ultimo modificato con l’art. 5 del d.l. n. 135 del 2018, convertito dalla legge n. 12 del 2019), riguardanti l’impresa concorrente o aggiudicataria, mentre, nel caso di specie, la misura cautelare è stata adottata nei confronti del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria che ha stipulato il contratto di avvalimento con l’impresa aggiudicataria.

Come sottolineato dalla difesa della stazione appaltante, non si tratta di una causa di esclusione che riguardi direttamente l’A.T.I. aggiudicataria.

7.3.1. La norma di riferimento è l’art. 89, comma 3, del codice dei contratti pubblici. Essa non prevede affatto -come sostenuto dal ricorrente in primo grado- la nullità del contratto di avvalimento, ricorrendo ipotesi di esclusione dell’impresa ausiliaria. Piuttosto, stabilisce che, se sussistono motivi di esclusione di quest’ultima ai sensi dell’art. 80, la stazione appaltante “impone all’operatore economico di sostituire i soggetti … per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

7.3.2. Tale obbligo di sostituzione è stato correttamente escluso dalla stazione appaltante nei confronti dell’A.T.I. aggiudicataria, in considerazione delle seguenti circostanze:

– l’applicazione della misura cautelare nei confronti del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria -OMISSIS- è sopravvenuta al provvedimento di aggiudicazione, in quanto è stata eseguita nel mese di luglio 2018, mentre l’aggiudicazione è del 15 giugno 2018, giusta delibera n. 27 della -OMISSIS-;

– la misura cautelare è stata frattanto revocata;

– l’impresa aggiudicataria ed esecutrice dei lavori non ha avuto, come osserva -senza smentita- la difesa della stazione appaltante, alcun “rilievo nella vicenda pure considerata da controparte”;

– non è stata mai applicata, nemmeno nei confronti dell’impresa ausiliaria, alcuna sanzione che comporti il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. f).

7.3.3. Non ricorrendo perciò motivi di esclusione obbligatoria dell’impresa ausiliaria, non avrebbe potuto la stazione appaltante imporre all’A.T.I. aggiudicataria la sostituzione di quest’ultima, per di più dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, né -a maggior ragione – sarebbe dovuta addivenire all’esclusione dell’aggiudicataria, come preteso dall’appellante.

7.4. Il secondo motivo di appello va respinto.

8. Col terzo motivo (Error in iudicando. Illegittimità della sentenza per omessa pronuncia. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38 d.P.R. n. 445/2000. Illogicità, carenza, contraddittorietà della decisione), l’appellante sostiene che il T.a.r. avrebbe omesso di pronunciarsi sulla censura concernente “la mancata presentazione dell’attestazione SOA non in originale o in copia autentica ma su foglio scannerizzato, senza certezze rispetto alla provenienza del documento dall’Organismo di attestazione indicato dall’impresa, tanto più alla luce del fatto che non risulta indicato neppure l’indirizzo pec da cui l’atto è stato inviato”.

8.1. Il motivo non merita favorevole apprezzamento.

Non vi è alcuna previsione di legge che impone la produzione, con la domanda di partecipazione, dell’attestazione SOA in originale o in copia autentica.

Dalla documentazione fornita -OMISSIS-e dagli accertamenti eseguiti dalla stazione appaltante è risultato che quest’ultima è in possesso della SOA della categoria indicata e richiesta, dovendosi ritenere, in particolare, superata la questione -posta col ricorso introduttivo e risolta dalla sentenza con efficacia di giudicato- della continuità del possesso del requisito.

9. In conclusione, l’appello va respinto.

9.1. La peculiare natura delle questioni oggetto di gravame giustifica la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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