Buon pomeriggio Tamara,
ti riporto, di seguito, alcune notazioni, premettendo che il modo pi? adeguato per rispondere a qualsiasi quesito dovrebbe seguire lo schema premessa, risposta puntuale, jolly e conclusione.
1. Prima di procedere alla disamina dell?istituto oggetto della traccia ? certamente utile analizzare la categoria dell?invalidit? del provvedimento amministrativo, cosa che tu hai fatto.
2. Delineata in generale la categoria dell?invalidit? del provvedimento amministrativo, ci si deve soffermare sulla figura della sanatoria degli atti invalidi, fulcro della quesito, osservando che, a fronte di una causa di invalidit?, la PA mantiene un potere di intervento sul provvedimento che ne risulti affetto.
3. Mi sarei maggiormente soffermata sulla circostanza che, a differenza degli atti nulli ? ab origine non produttivi di effetti e quindi considerati generalmente non sanabili ? gli atti illegittimi, e dunque annullabili, possono essere ritirati dalla PA (con un provvedimento di secondo grado ad esito eliminatorio) oppure, a certe condizioni, possono essere mantenuti in vita.
L?atto amministrativo pu?, infatti, essere
ritenuto meritevole di una sua permanenza, pur in presenza di vizi inficianti, e in tal caso trovano applicazione
le figure della convalida, della ratifica e della sanatoria in senso stretto, caratterizzate dalla rimozione del vizio che affligge il provvedimento (cosiddetta convalescenza dell?atto amministrativo).
L?atto amministrativo illegittimo pu?, altres?, conseguire la propria
conservazione grazie ad un atto o un fatto che lo renda inattaccabile sul piano amministrativo e giurisdizionale, attraverso le figure della c
onsolidazione per inoppugnabilit?, dell?acquiescenza e della conversione (cosiddetta conservazione dell?atto amministrativo).
L?amministrazione, pertanto, prima di eliminare dal mondo giuridico un provvedimento viziato deve verificare la possibilit? di adottare una misura conservativa.
La scelta del legislatore ? stata quella di disciplinare espressamente ? con l?art. 21 nonies, comma 2, della legge n. 241/1990 ? la sola convalida. Ci? non significa, tuttavia, che essa possa essere considerata l?unico strumento conservativo ammesso.
A fondamento delle indicate ipotesi di riesame vi ? l?autotutela della PA, con cui la stessa risolve nel proprio ambito potenziali o attuali conflitti legati a provvedimenti amministrativi, effettuando un ripensamento critico della propria attivit? provvedimentale.
Caso di convalescenza dell?atto amministrativo ?
la sanatoria in senso stretto.
4. Per approfondire avrei enfatizzato alcuni aspetti:
In senso lato, il termine sanatoria ? spesso utilizzato per individuare, in via generale, i vari modi in cui possono essere eliminati i vizi di un atto amministrativo.
Si ha sanatoria in senso stretto, invece, quando un atto endoprocedimentale, preparatorio, che doveva essere emanato prima della adozione del provvedimento ma ? risultato mancante, viene acquisito successivamente, ora per allora, in modo da ovviare al precedente operato dell?amministrazione agente, rivelatosi non conforme alla legge.
Essa non costituisce un provvedimento nuovo ed autonomo, ma si identifica con l?atto che nel singolo caso ? stato omesso.
La sanatoria ?, quindi, il risultato di una operazione amministrativa volta a rimediare ad un precedente errore procedimentale.
Pu? aversi sanatoria solo per alcune categorie di atti (ed esempio: nulla osta, proposte, approvazioni, autorizzazioni) che non hanno direttamente influenza sul contenuto del provvedimento conclusivo; la stessa non ?, invece, generalmente, considerata ammissibile per quegli atti istruttori astrattamente idonei a condizionare l?esito finale del procedimento (ed esempio: pareri, valutazioni tecniche, etc.), posto che la loro acquisizione pu? avere un senso solo se effettuata prima della decisione finale.
5. Dopo aver chiarito le ipotesi di convalescenza dell?atto amministrativo, un cenno va fatto a quelle di conservazione.
In particolare sull?art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990.
La norma stabilisce che ?non ? annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato?.
Il meccanismo di cui all?art. 21 octies, dunque, consisterebbe in una vera e propria sanatoria o convalida ex lege realizzata dalla p.a. attraverso l?adozione di un provvedimento con un contenuto in concreto privo di alternative.
La norma connette alla correttezza sostanziale del provvedimento finale l?effetto sanante dell?illegittimit? procedimentale, spostando l?accento dal procedimento al provvedimento.
L?art. 21octies, visto sotto questa ottica, spezzerebbe il meccanismo dell?invalidit? derivata consentendo di far ritenere pienamente legittimo il provvedimento finale, qualora si dimostri che, in assenza del vizio, esso non avrebbe potuto avere un contenuto diverso.
Quanto alla seconda parte dell?art. 21 octies comma 2 si legge: ?Il provvedimento amministrativo non ? comunque annullabile per mancata comunicazione dell?avvio del procedimento qualora l?amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato?. 6. Manca, infine, una conclusione ed una maggiore attenzione ai richiami legislativi ed alle modifiche normative sul tema.
Pe approfondire l'istituto, ti allego un interessantissimo articolo:
http://www.salvisjuribus.it/la-sanatoria-dellatto-amministrativo-invalido-con-particolare-riferimento-allart-21-octies-c-2-l-241-1990/
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d.lgs. 104/2010 (codice del processo amministrativo) ha disciplinato alcuni aspetti processuali dell?azione di nullit? nel processo amministrativo.