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Post - Staff Omniavis

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Salve, di seguito un dubbio operativo.
Un'attività di somministrazione alimenti e bevande presenta Scia Unica nel 2013 per avvio attività. La scia produce i suoi effetti e la pratica si chiude positivamente.
Successivamente questa stessa attività effettua dei lavori e varia sostanzialmente la superficie di somministrazione, spostando i servizi igienici, i forni e predisponendo l'attività di somministrazione anche nel locale posto al piano inferiore (stesso sub).
La polizia locale eleva verbale ai sensi dell'art. 64 c. 1 D. Lgs 59/2010 per attività svolta in assenza di Scia, in quanto a loro parere, il fatto che siano stati variati i luoghi e messi tavoli anche al piano inferiore, fa decadere l'originaria Scia di 6 anni prima poiché lo stato dei luoghi sarebbe diverso dalla planimetria iniziale. Chiedono poi l'emissione di provvedimento interdittivo ai sensi dell'art. 17-ter TuLps.
Io riscontro, affermando che non è possibile emettere provvedimenti ex art. 17 tulps in quanto la Scia esiste (quella del 2013) e che tutt'al più avrei girato la loro informativa alla competente ASL per verifiche sulla omessa presentazione di SCIA per aggiornamento della registrazione sanitaria, in quanto l'art. 64 c. 1 TuLps prevede la Scia per le sole ipotesi di apertura e trasferimento.
Fatto male?
Si possono emettere provvedimenti interdittivo ex art. 17 ter TuLps se la scia esiste, gli effetti sono stabilizzati e la ditta ha omesso solo di comunicare la variazione della superficie di somministrazione e le variazioni strutturali al Suap? Preciso che i lavori edilizi sono regolari.
Infine, al limite, essendo io stesso individuato quale soggetto che applica la sanzione amministrativa (ai sensi della 689/81) potrei ritenere errato il verbale in quanto elevato per attività svolta in assenza di SCIA anziché svolta senza Scia di ampliamento e pertanto per aver inquadrato erroneamente la fattispecie di illecito?
Preciso infine che l'attività è in Campania.
Grazie

HAI AGITO CORRETTAMENTE.
Nessun 17 ter e conversione del procedimento sanzionatorio pecuniario da sanzione 17 bis a violazione dell'obbligo di comunicazione di variazione.
Lo fai te in sede di ordinanza ingiunzione dando all'interessato un termine per pagare in misura ridotta in base alla diversa disposizione.

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Salve,
un artigiano, tipo scultore/pittore, in un fondo vorrebbe avviare la sua attività artistica (farlo diventare quindi il suo laboratorio), ma nel contempo esporre le sue opere (nonchè venderle se capitasse occasione). Infine, occasionalmente, nello stesso locale, fare dei corsi ad un numero ristretto di interessati, per insegnare le tecniche di scultura/pittura, in orari diversi dall'apertura del laboratorio/mostra.
Come si può inquadrare l'attività? A livello di SUAP quali procedimenti dovrebbe attivare?
Grazie

NESSUN PROCEDIMENTO - attività libera

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Commercio al dettaglio / Re:dichiarazione di prosecuzione attività
« il: 10 Dicembre 2019, 17:23:26 »
commercio(negozi di vicinato settore alimentare e non alimentare) e somministrazione
grazie!!

ASSOLUTAMENTE NESSUN OBBLIGO

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Buongiorno, ho letto alcune risposte sull'argomento sede legale/sede dove si intende avviare il commercio, ed ho un caso specifico che vorrei sottoporre alla vostra attenzione.
Un attività commerciale itinerante ha avviato 2 anni fa nel comune della toscana dove ha sede legale. Il commercio viene esercitato in Toscana (estivo) ed in Lazio, a Roma (invernale). Ora l'attività viene ceduta ad un altra azienda che ha sede a Roma e che intende esercitare nel medesimo modo.
Dovendo presentare il subentro pensavo di farlo presso il comune toscano dove è stata attivata, visto che è possibile farlo in qualsiasi comune ed è valevole su tutto il territorio.
CONFERMO
Devo fare qualche comunicazione a Roma? Al comune di Roma le licenze ambulanti sono sottoposte a gara ed al momento non ce ne sono in programma, questo influisce in qualche modo?
Nessuna comunicazione a ROMA ma se esistono divieti non si potrà esercitare l'attività nel centro UNESCO a prescindere da dove si sia presentato il subingresso
La nuova azienda non ha sedi in Toscana, questo puo essere un problema?
Nessun problema

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Buonasera, faccio una breve premessa:
L’articolo 28, della legge 15 luglio 2011, n. 111, di conversione del D.L. 6 luglio 2011, n. 98, ai commi 8 – 11, ha ampliato l’offerta merceologica  degli impianti di distribuzione carburanti, consentendo la vendita anche di alimenti e bevande, quotidiani, periodici, pastigliaggi, biscotti preconfezionati, gomme da masticare,  merendine preconfezionate, etc.  L’esercizio dell’attivita’ di somministrazione di  alimenti  e bevande di cui all’articolo 5, comma 1, lettera b),  della  legge  25 agosto 1991, n. 287, è esercitabile fermo nel rispetto delle prescrizioni di cui all’articolo 64, commi 5 e 6, e  con  il  possesso  dei  requisiti  di onorabilita’ e professionali  di  cui  all’articolo  71  del  decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59;
la gestione di tale attività  può essere affidata anche a soggetti diversi dal titolare della licenza di esercizio dell’impianto di distribuzione di carburanti rilasciata dall’ufficio tecnico di finanza,nel caso in cui questa, venga svolta in locali diversi da quelli affidati al titolare della licenza di esercizio del distributore.
DOMANDA: Nel caso in cui l'attività di distributore di carburante venga chiusa, è possibile  che l'attività di somministrazione data in gestione ad azienda X rimanga in attività?
grazie

NON è possibile.
Le attività sono ACCESSORIE a quella principale e la chiusura stabile del primo (non le chiusure occasionali o per lavori temporanei) determinao l'impossibilità di esercizio da parte delle attività accessorie.

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Salve.
L'articolo 9 comma 8 della LRT n. 26/2013 "norme in materia di attività di acconciatore" prevede l'applicazione della sanzione amministrativa da 250 a 5000 euro in caso di violazione del regolamento comunale di cui all'articolo 7.
All'articolo 7 si legge che entro 180 gg dall'entrata in vigore della Legge Regionale i comuni provvedono ad adeguare i propri regolamenti alle norme legislative statali e regionali vigenti in materia.
La domanda è la seguente:
Se un Comune non avesse mai provveduto all'adeguamento sopra prescritto, è legittimato ad applicare la sanzione sopra richiamata?
Grazie.

Si tratta del REGOLAMENTO ADEGUATO, quindi se avete un vecchio regolamento che non è stato aggiornato (o anche solo CONFERMATO a seguito della legge regionale) NON TROVA APPLICAZIONE la citata disposizione sanzionatoria ma, eventualmente, l'art. 7 bis TUEL.

8. Per ogni violazione del regolamento comunale di cui all’articolo 7, si applica la sanzione amministrativa da euro 250,00 a euro 5.000,00.


http://raccoltanormativa.consiglio.regione.toscana.it/articolo?urndoc=urn:nir:regione.toscana:legge:2013-06-03;29&pr=idx,0;artic,1;articparziale,0

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Buongiorno, leggendo alcuni articoli in merito ai circolI Privati, mi sono imbattuto nel vostro sito.

Mi chiamo Pansardi Pasquale e sono il Presidente del Consiglio DIrettivo del Circolo "La Strada" sito in Moliterno(PZ).

Vi scrivo perché avrei bisogno di una consulenza.

Circa due settimane fa, mi è arrivato un avviso dell'Agenzia delle Entrate in merito ad un controllo relativo all'anno 2014. L'agenzia delle entrate contesta che durante l'anno sociale ci siano state delle entrate di euro 13.350 relative alla quota esercente delle slot machine che sono presenti all'interno del locale del circolo e che loro considerano come entrate commerciali.
Volevo sapere se queste entrate, considerando che riguardano un'attività ricreativa e sono svolte solo ed esclusivamente dai soci, possono essere annoverate come entrate commerciali oppure sono delle entrate Istituzionali, visto che non riesco a trovare nessun riferimento normativo specifico.

Grazie e  a presto risentirci

PREMESSA: consigliamo di consultarsi con un commercialista.
In linea di massima la contestazione dell'Agenzia delle Entreate è corretta. Si tratta di entrate di natura commerciale:
https://www.acsialessandria.it/deposito/COSA%20DEVE%20FARE%20UN'ASSOCIAZIONE%202017


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Toscana / Re:spostamento mercato rionale con aumento posteggi
« il: 10 Dicembre 2019, 17:02:41 »
Buongiorno,

stiamo valutando la possibilità di trasferire un mercato rionale in altra collocazione per problematiche legate alla viabilità.
Nella nuova collocazione ci sarebbe anche la possibilità di aumentare il numero dei posteggi. In questo caso dobbiamo prevedere obbligatoriamente la riserva di posteggi a soggetti portatori di handicap e agli imprenditori agricoli professionali oppure, trattandosi di trasferimento, non è necessario?
Inoltre dobbiamo prevedere la dotazione di servizi igienico sanitari che nella vecchia ubicazione non esistevano?

Grazie

Virna Seravalle

SE SI TRATTA DI TRASFERIMENTO TRANSITORIO non occorre la previsione di posteggi riservati, anche se aggiuntivi.

Se, come pare di capire, si tratta di collocazione definitiva (o comunque a tempo indeterminato) allora occorre rispettare in vincoli normativi, compresi i posti riservati e la dotazione di servizi igienici.

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Chiedi agli esperti (servizio gratuito) / Re:Produttori agricoli
« il: 10 Dicembre 2019, 17:00:29 »
Un produttore agricolo che vende agrumi vorrebbe vendere i propri prodotti - all'aperto  - in area privata (non di sua proprietà ma in accordo con il proprietario) per un giorno la settimana (orario 7/12) per 4 mesi. Visto il D.Lgs. 228/2001 e le leggi della Regione Veneto vorrei conferma che tale forma di vendita possa essere effettuata, previa comunicazione al Comune. Oppure può vendere solo in forma itinerante ? (e quindi spostarsi ogni 2 ore?).

POSSIBILE PREVIA COMUNICAZIONE

****************

Decreto Legislativo 18 maggio 2001, n. 228

Art. 4. Esercizio dell'attività di vendita

1. Gli imprenditori agricoli, singoli o associati, iscritti nel registro delle imprese di cui all'art. 8 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, possono vendere direttamente al dettaglio, in tutto il territorio della Repubblica, i prodotti provenienti in misura prevalente dalle rispettive aziende, osservate le disposizioni vigenti in materia di igiene e sanità.

2. La vendita diretta dei prodotti agricoli in forma itinerante è soggetta a comunicazione al comune del luogo ove ha sede l'azienda di produzione e può essere effettuata a decorrere dalla data di invio della medesima comunicazione. Per la vendita al dettaglio esercitata su superfici all’aperto nell’ambito dell’azienda agricola, nonché per la vendita esercitata in occasione di sagre, fiere, manifestazioni a carattere religioso, benefico o politico o di promozione dei prodotti tipici o locali, non è richiesta la comunicazione di inizio attività.
(comma così modificato dall'art. 2-quinquies, comma 1, legge n. 81 del 2006, poi dall'art. 27, comma 1, legge n. 35 del 2012, poi dall'art. 30-bis della legge n. 98 del 2013)

a) al comma 2, il secondo periodo è sostituito dal seguente: “”;
b) dopo il comma 4 è inserito il seguente: "4-bis. La vendita diretta mediante il commercio elettronico può essere iniziata contestualmente all’invio della comunicazione al comune del luogo ove ha sede l’azienda di produzione";
c) dopo il comma 8 sono aggiunti i seguenti:
 "8-bis. In conformità a quanto previsto dall’articolo 34 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, nell’ambito dell’esercizio della vendita diretta è consentito il consumo immediato dei prodotti oggetto di vendita, utilizzando i locali e gli arredi nella disponibilità dell’imprenditore agricolo, con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni generali di carattere igienico-sanitario.
8-ter. L’attività di vendita diretta dei prodotti agricoli ai sensi del presente articolo non comporta cambio di destinazione d’uso dei locali ove si svolge la vendita e può esercitarsi su tutto il territorio comunale a prescindere dalla destinazione urbanistica della zona in cui sono ubicati i locali a ciò destinati".

3. La comunicazione di cui al comma 2, oltre alle indicazioni delle generalità del richiedente, dell'iscrizione nel registro delle imprese e degli estremi di ubicazione dell'azienda, deve contenere la specificazione dei prodotti di cui s'intende praticare la vendita e delle modalità con cui si intende effettuarla, ivi compreso il commercio elettronico.

4. Qualora si intenda esercitare la vendita al dettaglio non in forma itinerante su aree pubbliche o in locali aperti al pubblico, la comunicazione è indirizzata al sindaco del comune in cui si intende esercitare la vendita. Per la vendita al dettaglio su aree pubbliche mediante l'utilizzo di un posteggio la comunicazione deve contenere la richiesta di assegnazione del posteggio medesimo, ai sensi dell'art. 28 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114.

4-bis. La vendita diretta mediante il commercio elettronico può essere iniziata contestualmente all’invio della comunicazione al comune del luogo ove ha sede l’azienda di produzione.
(comma introdotto dall'art. 30-bis della legge n. 98 del 2013)

5. La presente disciplina si applica anche nel caso di vendita di prodotti derivati, ottenuti a seguito di attività di manipolazione o trasformazione dei prodotti agricoli e zootecnici, finalizzate al completo sfruttamento del ciclo produttivo dell'impresa.

6. Non possono esercitare l'attività di vendita diretta gli imprenditori agricoli, singoli o soci di società di persone e le persone giuridiche i cui amministratori abbiano riportato, nell'espletamento delle funzioni connesse alla carica ricoperta nella società, condanne con sentenza passata in giudicato, per delitti in materia di igiene e sanità o di frode nella preparazione degli alimenti nel quinquennio precedente all'inizio dell'esercizio dell'attività. Il divieto ha efficacia per un periodo di cinque anni dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna.

7. Alla vendita diretta disciplinata dal presente decreto legislativo continuano a non applicarsi le disposizioni di cui al decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, in conformità a quanto stabilito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del medesimo decreto legislativo n. 114 del 1998.

8. Qualora l'ammontare dei ricavi derivanti dalla vendita dei prodotti non provenienti dalle rispettive aziende nell'anno solare precedente sia superiore a 160 mila euro per gli imprenditori individuali ovvero a 4 milioni di euro per le società, si applicano le disposizioni del citato decreto legislativo n. 114 del 1998.
(comma così modificato dall'art. 1, comma 1064, legge n. 296 del 2006)

8-bis. In conformità a quanto previsto dall’articolo 34 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, nell’ambito dell’esercizio della vendita diretta è consentito il consumo immediato dei prodotti oggetto di vendita, utilizzando i locali e gli arredi nella disponibilità dell’imprenditore agricolo, con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni generali di carattere igienico-sanitario.
(comma aggiunto dall'art. 30-bis della legge n. 98 del 2013)

8-ter. L’attività di vendita diretta dei prodotti agricoli ai sensi del presente articolo non comporta cambio di destinazione d’uso dei locali ove si svolge la vendita e può esercitarsi su tutto il territorio comunale a prescindere dalla destinazione urbanistica della zona in cui sono ubicati i locali a ciò destinati.
(comma aggiunto dall'art. 30-bis della legge n. 98 del 2013)

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Salve a tutti,
in base all'orientamento https://www.aranagenzia.it/orientamenti-applicativi/comparti/regioni-ed-autonomie-locali/sistema-di-classificazione/6874-modifica-mansioni/1472-ral125--orientamenti-applicativi.html , è possibile conferire più volte, concluso l’incarico relativo ad un posto nel limite massimo consentito 6+6, l'incarico di mansioni superiori al medesimo dipendente ma riferito ad altro e diverso posto vacante.
E' possibile il riconferimento allo stesso soggetto, per il medesimo posto vacante, modificando il solo servizio da affidare?  grazie

Come indicato anche da ARAN la motivazione alla base del "riaffidamento" deve essere stringente e non costituire una modalità di aggiramento dell'eccezionalità dell'istituto.
Quindi il solo cambiamento del nome del servizio/ufficio non appare sufficiente.
Peraltro condizione indispensabile è l'avvio delle procedure di reclutamento ... e queste non possono essere ritardate o sospese per giustificare l'incarico.

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Chiedi agli esperti (servizio gratuito) / Re:INCENTIVO SUAPE
« il: 10 Dicembre 2019, 16:55:24 »
Buongiorno,
vi chiedo se si possono prevedere delle forme incentivanti, come emolumenti o indennità,per chi lavora presso il Suape considerato che l'attività di Sportello è ulteriore rispetto a varie mansioni e procedimenti che già fanno parte del carico di lavoro ordinario.
Infatti nel mio Comune (in Sardegna) l'Amministrazione ha approvato con diverse delibere la previsione di erogare al Suap questi incentivi, tuttavia ciò non è mai avvenuto, laddove altri colleghi di diversi uffici percepiscono a vario titolo compensi.
Mi domando come dare attuazione a questa previsione dell'Ente, è possibile interpretare la riscossione dei Diritti Suape (da quelli amministrativi, ai bolli , sanatorie, CDS ecc.) analogamente ai Tributi? Non sono forse entrate patrimoniali per l'ente di cui sollecitiamo il pagamento? Quale riferimento normativo potrebbe essere utile richiamare nel Contratto Decentrato? E' una voce che può far parte del Fondo di produttività '?
Scusate se mi son dilungata, ma ho bisogno di un Vostro prezioso chiarimento.
GRAZIE anticipatamente.

Purtroppo non è possibile nel senso che:
1) per i tributi esiste una disciplina speciale legata ai soli tributi in senso stretto (i diritti SUAPE non vi rientrano)
2) analoghe disposizioni esistono per gli appalti (incentivi 113)
3) e parzialmente per il codice della strada.

Nel caso SUAPE esistono le ordinarie indennità di responsabile di procedimento, specifiche responsabilità, P.O. ecc... Ovviamente ne ne sussistono i presupposti per talune di essere si può pretenderne l'erogazione ... ma nella maggior parte dei casi sono rimesse alla valutazione dell'ente.

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7. Esecuzione e controlli / Re:Controlli
« il: 10 Dicembre 2019, 15:44:36 »
In caso di acquisti di Servizi e Forniture con affidamento diretto sotto ai 20 mila euro noi chiediamo il DGUE in forma semplificata e verifichiamo il DURC. Non abbiamo ancora formalizzato dei controlli a campione relativamente alle dichiarazioni del DGUE, ma l'idea era quella di farlo. Può essere fatto con un atto del RUP oppure è meglio che sia il Dirigente dell'Area?
Le soluzioni sono almeno 4:
1) regolamento consiliare sui contratti ed i controlli
2) delibera di giunta di natura organizzativa per lo svolgimento dei controlli
3) determina del dirigente (o segretario) quale disposizione operativa valida per tutte le procedure dell'ufficio
4) disposizione del RUP valida per la singola procedura

TUTTE e 4 sono valide .... io preferisco la 3 ed in mancanza o nelle more la 4.
Importante è avviare i controlli ... già il DPR 445/2000 legittima a farlo ... uno dei 4 atti di cui sopra serve per "disciplinarli in modo omogeneo"


Inoltre per acquisti tra i 20 mila e i 40 mila euro in cui, per stipulare il contratto è necessario avere prima gli esiti dei requisiti, come si può risolvere il problema della lentezza delle risposte da parte degli Enti competenti, soprattutto quando si acquistano forniture che rischiano di essere consegnate ben prima che arrivino gli esiti dei controlli?
Esecuzione anticipata del contratto (es. https://www.comune.scandicci.fi.it/provvedimenti/determine/allegati/1001975846/1) che suggeriamo di fare:
1) decorsi 30 giorni dalla richiesta di verifica senza che giungano esiti
2) motivando urgenza (anche sinteticamente)

In realtà la fornitura non dovrebbe arrivare prima ... in quanto la STIPULA è condizionata all'esito delle verifiche e quindi senza stipula difficilmente l'operatore economico consegna servizio o fornitura. E se lo fa ... è senza contratto ed a proprio rischio.
Ovviamente con acquisti su MEPA tutto è semplificato in quanto sblocca cantieri prevede che sia CONSIP a fare i controlli a regime.



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APPALTI: occorre inviare al domicilio eletto in gara e NON A PEC UFFICIALE!



TAR LAZIO – ROMA, SEZ. I QUATER – sentenza 5 dicembre 2019 n. 13915

Con il ricorso in epigrafe, iscritto al NR.G. n. 9792/2019, parte ricorrente ha impugnato, deducendone l’illegittimità sotto vari profili, il provvedimento di esclusione dall’Appalto specifico indetto dalla P.d.C.M. con lettera di invito del 1° marzo 2019 avente ad oggetto “l’acquisizione della fornitura necessaria per la continuità operativa per la sala sistemi di produzione, in particolare l’acquisizione di una coppia di sistemi di “storage” nonché di una nuova infrastruttura di elaborazione dati nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione per la forniture di prodotti e servizi per l’informativa e le telecomunicazioni” e la conseguente aggiudicazione in favore della XXXX S.p.A., motivata in virtù del mancato riscontro di parte ricorrente, alla data dell’11.06.2019, alla richiesta di chiarimenti formulata dalla P.d.C.M. in data 6 giugno 2019 (volta a comprovare il possesso dell’hardware alla data del 7.06.2019).

Con il primo motivo del ricorso parte ricorrente ha lamentato che tale omissione non sarebbe imputabile al costituendo RTI, avendo la stazione appaltante inoltrato la richiesta di chiarimenti, anziché mediante caricamento sul Sistema attraverso l’area “Comunicazioni” mediante comunicazione a mezzo PEC inoltrata esclusivamente a YYYY, e non anche a ZZZZ, per giunta utilizzando un indirizzo PEC da quello a tal fine specificamente eletto. Ha pertanto dedotto censure di violazione e falsa applicazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

Con il secondo motivo ha dedotto violazione e falsa applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, violazione della par condicio; illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta in quanto la seconda richiesta di chiarimenti è stata inviata esclusivamente alla YYYY, designata mandataria del costituendo RTI, senza tuttavia esser destinataria della stessa anche la mandante ZZZZ.

Con il terzo motivo – nell’ipotesi in cui si dovesse ritenere il prodotto offerto dal RTI ricorrente non conforme alle specifiche tecniche di cui alla documentazione di gara – in via gradata ha impugnato le specifiche tecniche di cui alla documentazione di gara, deducendo illegittimità e nullità della lex specialis per violazione dell’art.68 del D.lgs.50/2016, dell’art.83 del medesimo D.lgs. e del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Ha quindi concluso per l’accoglimento del ricorso, e – per la denegata ipotesi di stipula del contratto con la XXXX- ha formulato richiesta di risarcimento del danno, anche in forma specifica ritenendo di aver titolo all’aggiudicazione della gara e all’espletamento della fornitura, come meglio precisato nel ricorso introduttivo.

Con successivi motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato la Nota Prot. n. DSS/0005550 del 12/07/2019 con cui la P.d.C.M., in risposta all’istanza di autotutela trasmessa dal RTI ricorrente il 25 giugno 2019, ha confermato il provvedimento di esclusione dall’Appalto.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione con l’Avvocatura dello Stato, che ha chiesto l’estromissione dal giudizio di Consip, essendo stata la procedura interamente gestita dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, trattandosi di provvedimento meramente confermativo.

Nell’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare, va respinta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva proposta da Consip che, ai sensi di quanto previsto anche dall’art.7.1. e 7.2. del Capitolato d’oneri, deve a tutti gli effetti intendersi quale stazione appaltante della gara al quale va riferita la disponibilità della piattaforma informatica e del software applicativo deputato alla gestione della gara con modalità telematiche (avvalendosi del supporto tecnico del Gestore del Sistema).

Nel merito, il Collegio ritiene inammissibile la terza censura, atteso che l’esclusione del costituendo RTI è chiaramente avvenuta a seguito della mancata risposta alla seconda richiesta di chiarimenti del RUP e non per motivi sostanziali inerenti alla valutazione dei contenuti dell’offerta; è invece infondata la seconda censura, con cui la ricorrente lamenta la mancata comunicazione alla ZZZZ S.p.A., sia perché come ritenuto anche da recente giurisprudenza, in caso di costituendi R.T.I. l’onere della comunicazione, analogamente agli altri adempimenti di gara, può ritenersi soddisfatto – fatta eccezione per il caso di diverse espresse previsioni- ove sia assolto nei confronti della mandataria quale punto di riferimento unitario del costituendo raggruppamento (in tal senso, cfr. anche Cons. Stato, III, sent. 10 luglio 2019, n. 4866); sia perché nello specifico caso in esame la comunicazione anche ad ZZZZ S.p.A. si sarebbe rivelata un mero formalismo privo di effetti, se non quello di sollecitare la mandataria a fornire le informazioni nella propria disponibilità, atteso che la società mandante, come da indicazioni fornite dalle due società all’atto della partecipazione alla gara, si sarebbe occupata esclusivamente della installazione e posa in opera.

Il ricorso e i motivi aggiunti meritano tuttavia accoglimento in considerazione della fondatezza della prima censura del ricorso principale.

Con riferimento alla specifica gara di cui trattasi, rileva il Collegio che le modalità delle comunicazioni tra Stazione appaltante e operatori economici sono regolate dall’art.7.3 del Capitolato d’oneri, “Area comunicazioni”, oltre ad essere descritte dall’art.8.4 del Manuale d’uso, intitolato “Comunicazioni”.

La prima disposizione prevede che l’operatore economico, con la presentazione della “Domanda di ammissione”, elegga automaticamente domicilio nell’apposita “Area comunicazioni” ad esso riservata ai fini della ricezione di ogni comunicazione inerente la procedura di gara.

Inoltre, è fatto obbligo all’operatore economico di eleggere domicilio presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, il numero di fax e l’indirizzo, che indica al momento della Registrazione ovvero al momento della presentazione della “Domanda di ammissione”.

Secondo tale disposizione, nel caso di indisponibilità del Sistema e, comunque, in ogni caso in cui Consip S.p.A. lo riterrà opportuno, Consip S.p.A. invierà le comunicazioni inerenti la procedura a mezzo posta elettronica certificata, o a mezzo fax presso i recapiti indicati dall’operatore economico in sede di Registrazione ovvero al momento di presentazione della “Domanda di ammissione”.

Sulla base di quanto previsto dal Capitolato d’oneri, quindi, l’amministrazione può effettivamente procedere a comunicazioni a mezzo PEC nel caso di indisponibilità del Sistema e, comunque, in ogni caso in cui Consip S.p.A. “lo riterrà opportuno”.

Il Manuale d’uso al punto 8.4. “Comunicazioni”, nel richiamare l’art.40 del Codice appalti il quale prevede l’obbligo dell’uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione e l’art.5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale), opta senza dubbio – quantomeno per quanto riguarda la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, dell’esclusione e della decisione di non aggiudicare- per la comunicazione attraverso l’apposita “Area Comunicazioni”, che “si delinea pertanto come una sorta di ufficio postale virtuale, che riceve le comunicazioni dal mittente e le mette a disposizione del destinatario”.

Tanto premesso, è incontestata tra le parti e documentalmente provata la circostanza che la seconda richiesta di chiarimenti, di cui alla nota prot. n. DSS 0004446 in data 6 giugno 2019, alla quale parte ricorrente non ha fornito risposta, sia stata inviata dall’amministrazione a XXXX non tramite l’aerea riservata di cui allo SDAPA, bensì a mezzo PEC ad un indirizzo PEC diverso da quello espressamente eletto a tal fine nella domanda di partecipazione alla gara.

Al riguardo, non può trovare accoglimento la tesi dell’amministrazione secondo cui, nel caso in esame, la richiesta di chiarimenti sarebbe stata correttamente inoltrata a XXXX in quanto ai fini delle comunicazioni amministrative tra P.A. e impresa l’unico indirizzo PEC valido sarebbe quello risultante dai pubblici elenchi e, in particolare, quello risultante dall’INI-PEC.

Tale tesi è infatti in contrasto con quanto testualmente previsto dalla lex specialis della gara, oltre a risultare non in linea con le regole generali dettate dal Codice dell’amministrazione digitale in materia di comunicazioni telematiche tra amministrazioni e imprese.

Come è noto, infatti l’art.5 bis del CAD (decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82) – Comunicazioni tra imprese e amministrazioni pubbliche, prevede che “La presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti, anche a fini statistici, tra le imprese e le amministrazioni pubbliche avviene esclusivamente utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione. Con le medesime modalità le amministrazioni pubbliche adottano e comunicano atti e provvedimenti amministrativi nei confronti delle imprese.

Il successivo art. 6, comma 1, del CAD – nell’attuale formulazione in virtù delle modifiche da ultimo introdotte con il D.Lgs. 13/12/2017, n. 217- stabilisce poi che “Le comunicazioni tramite i domicili digitali sono effettuate agli indirizzi inseriti negli elenchi di cui agli articoli 6-bis, 6-ter e 6-quater, o a quello eletto come domicilio speciale per determinati atti o affari ai sensi dell’articolo 3-bis, comma 4-quinquies (…).

A differenza di quanto previsto per le comunicazioni processuali dall’art.16 ter del D.L. n.179/2012, come modificato dalla legge n.221/2012 (secondo cui ai fini delle comunicazioni processuali possono essere utilizzati solo gli indirizzi PEC risultanti dai pubblici elenchi ivi espressamente contemplati) per quanto riguarda le comunicazioni tra amministrazione e operatori economici, pur tenuti a dotarsi di un domicilio digitale iscritto nell’elenco di cui agli articoli 6-bis o 6-ter, l’art.3 bis comma quinquies del CAD ammette la possibilità di eleggere un domicilio digitale diverso da quello di cui al comma 1-ter. In tal caso, ferma restando la validità ai fini delle comunicazioni elettroniche aventi valore legale, colui che lo ha eletto non può opporre eccezioni relative alla forma e alla data della spedizione e del ricevimento delle comunicazioni o notificazioni ivi indirizzate.

Venendo alla specifica gara in esame, l’art.7.3. del Capitolato d’oneri si limita a prevedere l’obbligo dell’operatore economico di eleggere domicilio presso (un) indirizzo PEC al momento della registrazione o della presentazione della domanda, senza specificare che debba necessariamente trattarsi di quello risultante da pubblici elenchi (come ad esempio previsto in materia di notificazioni telematiche dall’art.3 bis della legge 21 gennaio 1994, n.53).

La possibilità di eleggere un unico indirizzo PEC diverso da quello dei pubblici elenchi risulta peraltro rispondere alle esigenze del corretto svolgimento dell’iter procedimentale svolto con modalità telematiche, che appaiono maggiormente garantite, rispetto a comunicazioni indirizzate ad un indirizzo PEC valido a qualsiasi effetto di legge, con la possibilità per l’operatore economico di individuare uno specifico destinatario, nell’ambito della procedura di gara, quale referente degli adempimenti connessi alla ricezione delle specifiche comunicazioni (a maggior ragione quando si tratti di un sistema di comunicazione telematica residuale, sul quale pertanto è necessario riporre una particolare attenzione).

Ne deriva che, nel caso in esame, la seconda richiesta di chiarimenti rivolta dall’amministrazione avvalendosi non dell’Area Comunicazioni, come da regola, bensì della PEC, non poteva che essere inoltrata allo specifico indirizzo PEC a tal fine eletto dall’operatore economico al momento della registrazione/presentazione della domanda.

Né su tale interpretazione può incidere la circostanza di mero fatto che, nel corso della medesima gara, la Stazione appaltante abbia interloquito con l’operatore economico avvalendosi, sia per ricevere che per inoltrare richieste (tra cui quella della nota prot. n. DSS 0003538 del 3 maggio 2019, ossia la prima richiesta di chiarimenti da parte del RUP della gara, regolarmente evasa) dell’indirizzo XXXX@pec.XXXX.it, cioè quello ufficiale risultante dal pubblico elenco INI-PEC.

Va peraltro evidenziato che, qualora la stazione appaltante avesse inteso utilizzare ai fini delle comunicazioni esclusivamente l’indirizzo ufficiale risultante dai pubblici elenchi, non sarebbe stato neppure necessario richiederne l’esplicita dichiarazione da parte dell’operatore economico all’atto della presentazione della domanda/registrazione, essendo a tal fine sufficiente specificare nel Capitolato d’oneri che le eventuali comunicazioni a mezzo PEC sarebbero state effettuate esclusivamente agli indirizzi PEC risultanti dai pubblici elenchi.

Tale interpretazione coincide anche con il tenore letterale dell’art.22 comma 3 delle Regole del Sistema di e-Procurement della Pubblica Amministrazione, nella parte in cui prevede espressamente che “laddove il soggetto aggiudicatore o Consip lo ritengano necessario (…) od opportuno, le comunicazioni di cui al comma 2 potranno essere inviate al Fornitore presso altri recapiti da questo dichiarati, quali l’indirizzo di Posta Elettronica Certificata (…)”: se da un lato la norma consente all’amministrazione, ove lo ritenga necessario, di utilizzare canali di comunicazione alternativi rispetto alla piattaforma SDAPA, dall’altro anche tali Regole non individuano come “esclusivo” il domicilio digitale risultante da pubblico elenco.

In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti, avuto riguardo al primo motivo del ricorso, devono essere accolti e, per l’effetto, va annullato perché illegittimo il provvedimento di esclusione della ricorrente, a cui consegue l’invalidità derivata del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, datato 24.06.2019, in favore della controinteressata XXXX, fatti salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione.

Tenuto conto anche dell’esito dell’istanza cautelare va invece respinta, per insussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie ex art.2043 c.c., la domanda risarcitoria.

Sussistono, infine, giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

respinge l’eccezione di difetto di legittimazione passiva di Consip s.p.a.;

accoglie il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

respinge la domanda di risarcimento del danno;

compensa interamente tra le parti le spese di lite.

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9 dicembre 2019 - Le notizie del giorno



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Freddura: "Non essendo riusciti a trovare il pittore hanno appeso il quadro." Anonimo
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Oneri per sepoltura di indigente non residente.
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Stipendi della Pubblica Amministrazione: come funziona NoiPA e come accedere allo stipendio online
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UTILIZZO INVESTIGATIVO DI INTERNET E DEI MASS MEDIA.
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Presentazione Referto sull'Informatica Pubblica delle Sezioni Riunite
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 Si chiede se un segretario Comunale può essere incaricato con contratto di collaborazione per coordinamento funzioni segreteria e rapporto con gli organi per sole 3 ore settimanali
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Webinar L’abilitazione dell’impresa al Mercato Elettronico
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La comunicazione dei servizi digitali: linee guida e casi di studio
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Fondo dirigenti/dipendenti: nessun “travaso”, ma un unico limite!
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SUBAPPALTO – LIMITE PERCENTUALE – DOPO SENTENZA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA 26.09.2019 (C-63/18) – NON PUÒ RITENERSI APPLICABILE “A PRIORI” – OCCORRE VALUTAZIONE IN CONCRETO DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE (ART. 105 D.LGS. N. 50/2016) - TAR Lecce, 05.12.2019 n. 1938
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SUE. L’offerta integrata col SUAP digitale del portale impresainungiorno.gov.it
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Tintolavanderia:Nuove linee guida per il responsabile tecnico
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Subappalto e CGUE: proposta ANAC - videocommento (18/11/2019)
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La patente e la carta d’identità arrivano sullo smartphone: l’addio definitivo al portafoglio
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ANAC - Direttive programmatiche
http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Attivitadocumentazione/Direttiveprogrammatiche

La demolizione del manufatto abusivo è sanzione accessoria “oggettivamente” amministrativa (Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza n. 49416/19; depositata il 5 dicembre)
http://www.dirittoegiustizia.it/news/15/0000096772/La_demolizione_del_manufatto_abusivo_e_sanzione_accessoria_oggettivamente_amministrativa.html

Appalti e contratti nella PA
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Quiz, prova scritta e orale di concorso - videocommento (8/12/2019)
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ANALISI DI IMPATTO DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO IN MATERIA DI APPALTI – BIENNIO 2017/2018
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Il PPP e il futuro degli impianti sportivi
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“Contitolarità” nel trattamento dei dati personali: approfondimenti (27/11/2019)
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Conservazione documentale: esperienze e casi d’uso
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COMMISSIONE GIUDICATRICE – NOMINA SUCCESSIVA AL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE – NECESSITÀ – RATIO – APPLICAZIONE IN CASO DI CONCESSIONE (ART. 77 D.LGS. N. 50/2016) - TAR Roma, 02.12.2019 n. 13767
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La dignità sociale come orizzonte della uguaglianza nell’ordinamento costituzionale
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Responsabilità della Pubblica Amministrazione per la violazione del termine finale del procedimento. Configurabilità del danno da ritardo.
https://www.segretaricomunalivighenzi.it/09-12-2019-responsabilita-della-pubblica-amministrazione-per-la-violazione-del-termine-finale-del-procedimento-configurabilita-del-danno-da-ritardo

SUBAPPALTO, AVVALIMENTO E DGUE ELETTRONICO QUESTIONI APERTE
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Informativa, consenso e modelli nel GDPR (6/12/2019)
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Danno erariale, la giurisdizione della Corte dei conti si estende anche agli amministratori delle partecipate
https://www.segretaricomunalivighenzi.it/09-12-2019-danno-erariale-la-giurisdizione-della-corte-dei-conti-si-estende-anche-agli-amministratori-delle-partecipate

RASSEGNA TEMATICA DELLA GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITA’ SUL PROCESSO CIVILE TELEMATICO
https://www.portaledelmassimario.ipzs.it/frontoffice/studiPubblicazioni/19/getDoc.do

Trasporto pubblico locale: Report nazionale sugli aspetti organizzativi e gestionali
https://temi.camera.it/leg18/post/OCD15-13886/trasporto-pubblico-locale-report-nazionale-sugli-aspetti-organizzativi-e-gestionali.html

Condizioni di applicabilità degli incentivi al personale comunale per il recupero dell'evasione tributaria
https://www.segretaricomunalivighenzi.it/09-12-2019-condizioni-di-applicabilita-degli-incentivi-al-personale-comunale-per-il-recupero-dellevasione-tributaria

Aspetti giuridici della dignità umana nell’orizzonte della disabilità
http://www.giurcost.org/studi/levorato.pdf

Commercio su aree pubbliche: videocommento (5/12/2019)
https://youtu.be/H8OZ73BGKc8

La SCIA - segnalazione certificata di inizio attività (3/12/2019)
 https://youtu.be/T1MBrg8xjAY

PROPOSTA DI LEGGE DI BILANCIO 2020: LE NORME SUL PERSONALE
http://www.oggipa.it/index.php/component/k2/item/575-proposta-di-legge-di-bilancio-2020-le-norme-sul-personale

VERIFICHE SULLE ATTIVITA’ RICETTIVE L’IMPOSTA DI SOGGIORNO
https://vigilidifinanza.wordpress.com/2019/11/26/verifiche-sulle-attivita-ricettive-limposta-di-soggiorno/

Progetto di servizio: base d'asta e criteri di aggiudicazione
https://www.youtube.com/watch?v=kJPvQxok_bY&list=PLLtnHkB7i00tTthuqH3EM4opv6J_91E_X

Oltraggio a pubblico ufficiale
http://www.eunomika.com/2019/12/08/cassazione-elementi-costitutivi-del-reato-di-oltraggio-a-pubblico-ufficiale-quando-parole-e-gesti-posso-definirne-i-presupposti/

Tre minime notazioni in tema di norme non scritte di rilievo costituzionale
http://www.giurcost.org/studi/ruggeri101.pdf

Il D.L. "sbloccacantieri" dopo la legge di conversione: la prospettiva degli operatori economici
https://www.youtube.com/watch?v=ODDKMDtQUD8

Save the date! Giornata della Trasparenza - Martedì 10 dicembre in AgID
https://www.agid.gov.it/it/agenzia/stampa-e-comunicazione/notizie/2019/12/07/save-date-giornata-trasparenza?fbclid=IwAR0srCw3MCXQvnezUCUwd3dRITh6-Eg8PCc42SzTOsAkJRsK2N9pC8j4dxc

Manifesta incostituzionalità della Legge Regione Toscana 22 novembre 2019, n. 69 in tema di governo del territorio
http://www.lexambiente.com/materie/urbanistica/184-dottrina184/14699-urbanisitica-manifesta-incostituzionalit%C3%A0-della-legge-regione-toscana-22-novembre-2019,-n-69-in-tema-di-governo-del-territorio.html

La CIE diventa chiave d’accesso ai servizi online degli Stati europei
https://www.agid.gov.it/it/agenzia/stampa-e-comunicazione/notizie/2019/12/06/cie-diventa-chiave-daccesso-ai-servizi-online-degli-stati-europei

La semplificazione dell’azione amministrativa e la tutela dell’interesse ambientale
http://www.lexambiente.com/materie/ambiente-in-genere/188-dottrina188/14681-ambiente-in-genere-la-semplificazione-dell%E2%80%99azione-amministrativa-e-la-tutela-dell%E2%80%99interesse-ambientale.html

Partite IVA dei professionisti: dopo tre anni di inattività c’è la chiusura d’ufficio   
http://biblus.acca.it/partite-iva-dei-professionisti-dopo-tre-anni-di-inattivita-ce-la-chiusura-dufficio/

Questa stazione appaltante (ente strumentale della Regione) si trova spesso di fronte a certificati camerali che non contengono un riferimento perfettamente attinente ai requisiti di gara (sia nella descrizione che nei codici Ateco). Come procedere?
http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true

Ritenute negli appalti: la morsa si allenta (ma non troppo)
https://www.ipsoa.it/documents/fisco/imposte-dirette/quotidiano/2019/12/07/ritenute-appalti-morsa-allenta-ma-non-troppo

Appalti - affidamento diretto e le principali criticità (2/12/2019)
https://youtu.be/ffh3hfXfnBg

Il RUP: aggiornamento su profili e requisiti - Lunedì 9 dicembre 2019 - ore 12:00 - ISCRIVITI
https://www.fondazioneifel.it/catalogo-formazione-ifel/event/95-appalti-e-contratti/2662-il-rup-aggiornamento-su-profili-e-requisiti

Novità sulla disciplina del subappalto - Martedì 10 dicembre 2019 - ore 12:00 - ISCRIVITI
https://www.fondazioneifel.it/catalogo-formazione-ifel/event/95-appalti-e-contratti/2665-novita-sulla-disciplina-del-subappalto

Linee guida ANAC sul whistleblowing: il sistema di tutele “rafforzate” per chi segnala o denuncia condotte illecite - 13 Dicembre 2019 - ore 12:00 - ISCRIVITI
https://www.fondazioneifel.it/catalogo-formazione-ifel/event/101-trasparenza-e-anticorruzione/2611-linee-guida-anac-sul-whistleblowing-il-sistema-di-tutele-rafforzate-per-chi-segnala-o-denuncia-condotte-illecite

APPALTI: occorre inviare al domicilio eletto in gara e NON A PEC UFFICIALE! TAR LAZIO – ROMA, SEZ. I QUATER – sentenza 5 dicembre 2019 n. 13915
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7-8 dicembre 2019 - Le notizie del giorno



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FORMICHE: "Eravamo in tre e lavoravamo come un sol uomo. Cioè due di noi poltrivano sempre." Groucho Marx
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Collaborazione Polizia Locali di 2 Comuni con accordo ma non convenzione
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Leading by Example: EDPS 2015-2019
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Caffetteria in gelateria artigianale
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MEPA e lettera d’invito inoltrata non su un canale “dedicato” - Tar Liguria, Genova, sez. I, 7 dicembre 2019, n. 941
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Abusi edilizi e permesso di costruire in sanatoria: quando si può sospendere o revocare l'ordine di demolizione?
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Ordine di demolizione non viene escluso dalla compravendita immobiliare
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Diritti di rogito cum grano salis - Non dovuti se l'ente utilizza strumenti telematici di acquisto
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Il certificato di agibilità nel testo unico dell’edilizia: finalità e ambito applicativo
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Wojciech Wiewiórowski è il nuovo Garante europeo della protezione dei dati
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“LA CASSAZIONE SI RICREDE SU INIPEC” – INTERVISTA ALL’AVV. MAURIZIO REALE
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SPECIALE ADEGUAMENTO PRIVACY – DATA BREACH: GUIDA ALLA COMPILAZIONE DEL MODULO DI NOTIFICA AL GARANTE PRIVACY
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La durata massima dei contratti dello staff del sindaco
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L'assegnazione di mansioni superiori non è un mero atto formale
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La Corte Costituzionale sulla libertà religiosa - illegittime le norme della L.R.. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 in materia di localizzazione dei luoghi di culto.
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PTPC 2020 INTRODUZIONE ALL'USO E PRIMA CONFIGURAZIONE DI PICO
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Utilizzo dei proventi delle sanzioni previste dal CDS per l’incentivazione del personale: evoluzione degli orientamenti della Corte dei conti
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Notifica ad una pubblica amministrazione e termine di impugnazione (Corte di Cassazione, sez. III Civile, ordinanza interlocutoria n. 31868/19; depositata il 5 dicembre)
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richieste situazioni debitorie ufficio tributi
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La corretta applicazione del principio di separazione tra politica e gestione
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http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=52648.0;topicseen

DATA BREACH - “Rubate” 35mila radiografie all’Ospedale di Erba
https://www.laprovinciadicomo.it/stories/premium/Cronaca/rubate-35mila-radiografieallospedale-di-erba_1330535_11/?fbclid=IwAR11kWhz2BBdOHsw-Cey5h0xt7qerlm5lAr_mKQTvyWUwzVXUuxmg8b1utk

In sede di redazione degli atti di una nuova gara il cui vecchio contratto scade al 31/12 ci siamo accorti che non ce le facciamo non riusciamo a concludere il procedimento per fine anno per cui vorremmo prorogare il vecchio contratto annuale fino al 31 marzo in modo da concludere le procedure senza affanno. Abbiamo già bandito la nuova procedura. Come giustificare la proroga tecnica visto che non era prevista nella precedente gara la possibilità di ricorre alla proroga?
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=52663.0

Appalti: il falso mito che le procedure sotto soglia "semplificate" siano più semplici di quelle ordinarie
https://luigioliveri.blogspot.com/2019/12/appalti-il-falso-mito-che-le-procedure.html

Anche la procedura per l’ affidamento della ricostruzione del “Ponte Morandi” al vaglio della Corte Costituzionale! Tar Liguria, Sez. I, Ordinanza 06/ 12/ 2019, n.930.
https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/anche-procedura-affidamento-ricostruzione-ponte-morandi-al-vaglio-corte-costituzionale/

Privacy - Sicurezza sul Lavoro - HACCP: analogie di disciplina (03/11/2019)
https://youtu.be/4qsIfSuDSRU

art. 23 cds impianto pubblicitario abusivo
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=52660.0

ICity Rank 2019: Milano, Firenze e Bologna sono le città più smart d’Italia
https://www.spreaker.com/user/9853799/icity-rank-2019-milano-firenze-e-bologna

Fontana - ASO/TSO approfondimenti sul tema (6/12/2019)
https://www.youtube.com/watch?v=MUhLsdFTh64&feature=youtu.be

Il falso mito dell'abolizione della dotazione organica sostituita da quella "solo finanziaria"
https://luigioliveri.blogspot.com/2019/12/il-falso-mito-dellabolizione-della.html

Il GDPR ha fatto scuola: le big tech aumentano la privacy
https://www.utopiathesoftware.com/gdpr-post/gdpr-big-tech?utm_source=linkedin&utm_medium=gdpr-operatori-consulenti&utm_campaign=Il-GDPR-ha-fatto-scuola%3A-le-big-tech-aumentano-la-privacy&fbclid=IwAR0tp9g1_XMvOuPaVbgbO1HPYwyBEMQrm2xD-6KMETbHSrqEAhnROwZu3Ks

Il sistema di gestione dell’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA) attivato dall’Autorità ai sensi dell’art. 33 ter del Decreto Legge 18 ottobre 2012 n. 179, cosiddetto Decreto Crescita 2.0 convertito con modificazione in Legge 221/12 è stato aggiornato in data 4 dicembre 2019.
http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Comunicazione/News/_news?id=daded3730a778042498930b43699bfc8

Incentivi per funzioni tecniche: il Regolamento comunale può disciplinare anche situazioni precedenti all’entrata in vigore del Dlgs. n. 50/2016
https://www.entilocali-online.it/incentivi-per-funzioni-tecniche-il-regolamento-comunale-puo-disciplinare-anche-situazioni-precedenti-allentrata-in-vigore-del-dlgs-n-50-2016/

Anticorruzione, organi di indirizzo responsabili per la mancata adozione del piano triennale
http://quotidianoentilocali.ilsole24ore.com/art/amministratori-e-organi/2019-12-05/sodini_rptct-144042.php?uuid=ACSQWX3&cmpid=nlqelpa

Piano Anticorruzione 2019 - Quaderno ANCI videocommentato (30/11/2019)
https://youtu.be/7dxKUd1G2-I

APPALTI: no a criteri generici in offerta tecnica - illegittimità - Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 7807/2019
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=52672

Infrazioni semaforiche: sono necessarie verifiche periodiche sulle apparecchiature di rilevazione? (Corte di Cassazione, sez. VI Civile - 2, ordinanza n. 31818/19; depositata il 5 dicembre)
http://www.dirittoegiustizia.it/news/8/0000096771/Infrazioni_semaforiche_sono_necessarie_verifiche_periodiche_sulle_apparecchiature_di_rilevazione.html

Fontana - Accesso civico e accesso documentale (6/12/2019)
https://www.youtube.com/watch?v=9vrdFnPiiBs&feature=youtu.be

Piano Triennale AGID 2019-2021 - commento e approfondimento (17 marzo 2019)
https://www.youtube.com/watch?v=Uc9D-oZqPl8&list=PLnc9N-ztTF5dYQ-2HTqTaWPnGy_1YWtl4&index=30

Migliora (di poco) l’atteggiamento degli italiani verso gli immigrati. Non verso gay e lesbiche
https://www.infodata.ilsole24ore.com/2019/12/05/minoranze/?utm_term=Autofeed&utm_medium=FBInfoData&utm_source=Facebook&fbclid=IwAR0owYgUxwzLwwn34Rl6x-DvCNPsVXrGcIPfUAhJ6yC0-AJaIsF-WJkI6QA#Echobox=1575682991

Codice degli appalti: i concetti fondamentali (24/11/2019)
https://youtu.be/gSeY8ezkrw0

Responsabilità della Pubblica Amministrazione per la violazione del termine finale del procedimento. Configurabilità del danno da ritardo.
https://www.ildirittoamministrativo.it/Responsabilit%C3%A0-della-Pubblica-Amministrazione-per-la-violazione-del-termine-finale-del-procedimento-Configurabilit%C3%A0-del-danno-da-ritardo/ult934

Istanza di misure cautelari monocratiche nelle more della decisione collegiale dell’istanza di revisione di un’ordinanza cautelare - Cga, dec. mon., 5 dicembre 2019, n. 780
https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/istanza-di-misure-cautelari-monocratiche-nelle-more-della-decisione-collegiale-dell-istanza-di-revisione-di-un-ordinanza-cautela-1

SOMMINISTRAZIONE NON ASSISTITA: approfondimenti
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Sanzione di oltre 10 milioni di euro a Wind tre e Vodafone per pratiche commerciali scorrette nella promozione di offerte di winback
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Lunedì 9 dicembre convegno sul rating d’impresa, di legalità e di sostenibilità come strumenti di prevenzione e opportunità per le pmi
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La gestione del personale di società partecipate “tra pubblico e privato”: bilanciamento tra potere datoriale e diritto alla privacy del lavoratore
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Il programma della Commissione Europea: Life 2014 - 2020
https://www.youtube.com/watch?v=7mprG1DpR_c

Appalti dei Comuni e criticità di ANAC - videocommento (15/11/2019)
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 L’utilizzo delle graduatorie concorsuali di altro Ente: opportunità e limiti
https://www.segretaricomunalivighenzi.it/06-12-2019-l2019utilizzo-delle-graduatorie-concorsuali-di-altro-ente-opportunita-e-limiti

Società in house: l'assoggettamento alla Corte dei Conti presuppone la puntuale concomitanza dei requisiti prescritti
http://www.quotidianopa.leggiditalia.it/quotidiano_home.html#news=PKQT0000225957

Questa stazione appaltante (ente strumentale della Regione) si trova spesso di fronte a certificati camerali che non contengono un riferimento perfettamente attinente ai requisiti di gara (sia nella descrizione che nei codici Ateco). Come procedere?
http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true

Informatica pubblica nel referto 2019 della Corte dei conti (6/12/2019)
https://youtu.be/fElc5nU3Yyk

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO: NO nel settore degli appalti salvo .... Consiglio di Stato - sentenza n. 5503/2019
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=52673

Pubblico impiego e enti locali - LEZIONE APERTA (7/12/2019)
https://youtu.be/ri090M_zj8c

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ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO: NO nel settore degli appalti salvo ....

Consiglio di Stato - sentenza n. 5503/2019

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3070 del 2019, proposto da
XXXX - XXXX società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Aristide Police, Fabio Cintioli, Gennaro Rocco Notarnicola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, 11;
contro

YYYY s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Adami, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso d'Italia, 97;
nei confronti

Comune di Scandicci, non costituito in giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 422/2019, resa tra le parti.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di YYYY s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2019 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Adami Pietro, Notarnicola, Lo Pinto su dichiarata delega di Cintioli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha accolto il ricorso proposto dalla società YYYY s.r.l. avverso il diniego opposto dal Comune di Scandicci – Settore opere pubbliche e ambiente all’ostensione di documentazione inerente l’esecuzione del “Servizio Integrato Energia” svolto dal XXXX soc. coop. – CNS, a seguito dell’aggiudicazione a quest’ultimo, in qualità di capogruppo r.t.i., del lotto n. 5 – Toscana della gara indetta da Consip , con bando pubblicato il 23 maggio 2012, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 163 del 2006, per la stipula di una convenzione ai sensi dell’art. 26, l. n. 488 del 1999 e succ. mod., dell’art. 58 l. n. 388 del 2000, del d.m. 24 febbraio 2000 e del d.m. 2 maggio 2001; la convenzione era stata stipulata il 3 dicembre 2014 e il Comune di Scandicci vi aveva aderito il 1° ottobre 2015, affidando il servizio energia al CNS.

1.1. La società ricorrente aveva avanzato una prima istanza in data 31 luglio 2018 ed una seconda istanza in data 10 agosto 2018, integrata in data 24 settembre 2018, ai sensi degli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990, dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, ed aveva richiesto di ricevere documenti relativamente all’assegnazione (copia del documento relativo all’affidamento dell’esecuzione del servizio e della/e richiesta/e di subappalto presentate da CNS ed approvate da Consip) e all’esecuzione del servizio (documentazione riguardante i punti del Capitolato Speciale d’Appalto su “interventi di adeguamento normativo” e “sistema di controllo e monitoraggio e relativi sotto paragrafi” e documentazione relativa alle proposte inserite nel progetto tecnico di CNS, “al fine di poter verificare quali prestazioni sono state effettivamente realizzate”, nonché “copia del documento redatto dal RUP che attesti la realizzazione di quanto offerto nel progetto tecnico di gara”). A seguito di opposizione formulata da CNS (al quale il Comune aveva trasmesso l’istanza), con nota del 9 agosto 2018 il Comune di Scandicci si era limitato a trasmettere la copia della determina dirigenziale n. 169 del 1° ottobre 2015 di affidamento del servizio, negando la produzione degli altri documenti richiesti e specificando che quelli inerenti gli atti di gara e le autorizzazioni ai subappalti avrebbero dovuto essere richiesti a Consip, in qualità di stazione appaltante.

1.2. Con l’istanza del 10 agosto 2018 era stata richiesta la copia delle “comunicazioni inviate a CONSIP nelle quali siano state indicate le non conformità rilevate per mancato rispetto delle condizioni operative e di servizio […]”; a questa istanza il Comune, dopo aver interpellato il CNS (che aveva ribadito il proprio dissenso), aveva opposto un diniego con nota del 17 settembre 2018 (“[…] in quanto la documentazione richiesta non è pertinente alla partecipazione alla gara SIE3 svolta da Consip per la quale codesta ditta ha comunicato di aver presentato ricorso, ma attiene alla fase esecutiva. […]”.

Aveva fatto seguito la nota della società YYYY, definita “integrativa” del 24 settembre 2018, con la quale era comunicata l’intenzione di “verificare che l’esecuzione del servizio indicato in oggetto si svolga nel pieno rispetto di quanto richiesto dal Capitolato Tecnico, nonché di quanto offerto in sede di gara dall’ATI guidata da CNS […]” ed erano richiesti i medesimi documenti riguardanti l’esecuzione del servizio fatti oggetto delle precedenti istanze; anche questa istanza era respinta, previa opposizione del CNS, dal Comune di Scandicci, con nota dell’8 ottobre 2018, con la quale era reiterato il diniego (con la stessa motivazione della nota del 17 settembre 2018), facendosi rinvio a quanto già comunicato con la nota del 9 agosto 2018.

1.3. Avverso il diniego di accesso agli atti la società YYYY s.r.l. ha proposto ricorso, con atto notificato il 29 ottobre 2018, ai sensi dell’art. 116 Cod. proc. amm., deducendone, come unico motivo, l’illegittimità per violazione degli artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.

1.4. La sentenza -dopo aver respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso (formulata dal Comune, nel presupposto che la nota dell’8 ottobre 2018 fosse di mera conferma del diniego del 9 agosto 2018, non opposto tempestivamente; presupposto, confutato dal Tribunale perché la nota del 9 agosto 2018, a differenza delle successive, non recava alcun riferimento agli atti della fase dell’esecuzione dell’appalto) - l’ha accolto, ritenendo che:

- pur essendovi un orientamento giurisprudenziale per il quale l’accessibilità alla documentazione concernente i contratti d’appalto “sarebbe disciplinata dall’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 che non richiama l’accesso civico”, tuttavia il mancato richiamo non determinerebbe “l’inoperatività del predetto istituto”;

- la materia degli appalti pubblici infatti non sarebbe esclusa dall’ambito di applicazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013 in quanto il successivo art. 5-bis elenca in modo tassativo gli ambiti sottratti alla regola generale della trasparenza “senza contemplare fra le materie escluse quella degli appalti pubblici”;

- dal momento che il sesto comma dello stesso art. 5-bis rimette all’Autorità nazionale anticorruzione la predisposizione di Linee guida recanti indicazioni operative sull’accesso civico c.d. generalizzato, “tale disposizione presuppone che l’istituto dell’accesso civico operi anche nelle materie di competenza dell’ANAC e, quindi, anche nel settore degli appalti pubblici”.

1.4. Per l’effetto, il provvedimento di diniego impugnato è stato annullato ed è stata ordinata al Comune di Scandicci l’ostensione dei documenti richiesti, con compensazione delle spese di lite.

2. Il XXXX XXXX società cooperativa ha avanzato appello con due motivi.

2.1. La società YYYY s.r.l. si è costituita per resistere al gravame.

Il Comune di Scandicci non si è costituito in appello.

2.2. Con decreto cautelare n. 2547 del 22 maggio 2019 è stata accolta l’istanza del Consorzio di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata.

2.3. All’esito della camera di consiglio del 13 giugno 2019, fissata con detto decreto, la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memorie e repliche di ambedue le parti.

3. Col primo motivo (violazione degli artt. 3 e 5 e 5 bis, D.lgs.vo n. 33/2013 in relazione all’art. 53, D.lgs.vo n. 50/2016 e all’art. 13, D.lgs.vo n. 163/2006) si censurano le argomentazioni sopra riportate, premettendosi che l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 -così come già l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 (fonte che regola la gara Consip cui inerisce l’istanza ostensiva di YYYY s.r.l.)- opera espresso riferimento agli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, facendo salvo soltanto quanto espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici. A tale premessa si fanno seguire le osservazioni di cui appresso.

3.1. L’istituto dell’accesso civico è stato introdotto nell’ordinamento con il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, dunque anteriormente al vigente Codice dei contratti pubblici, istituito invece con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; inoltre, l’accesso civico c.d. generalizzato -ovvero il diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, cui la YYYY ha ricondotto la propria istanza- è stato introdotto nel corpo del d.lgs. n. 33 del 2013 con il d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, sicché ben avrebbe potuto essere inserito nel Codice dei contratti con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, se si fosse voluto consentire l’accesso civico generalizzato per la materia dei contratti pubblici; anche in applicazione del noto brocardo ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit, la circostanza sarebbe indicativa della volontà di escludere tale materia dall’ambito di applicazione del predetto istituto.

3.2. Sarebbe erronea la lettura che è stata fatta in sentenza dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, poiché la disposizione, da un lato reca un elenco specifico di ipotesi in cui l’accesso civico è escluso (commi 1 e 2), dall’altro annovera, tra i casi di esclusione, le ipotesi più generali in cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti” (comma 3): il sistema di accesso ai documenti nell’ambito dei contratti pubblici, come disciplinato attualmente dall’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, rientra tra le ipotesi eccettuate dall’art. 5-bis, comma 3, poiché soggiace ai limiti imposti dallo stesso art. 53, che, a sua volta, detta una disciplina speciale ed in parte anche derogatoria rispetto alle regole stabilite per l’accesso c.d. ordinario; di tale specialità è detto incidentalmente nella sentenza del Consiglio di Stato, V, 20 marzo 2019, n. 1817.

3.3. Nel caso di specie, per di più, l’accesso civico generalizzato si sarebbe dovuto escludere considerando le ragioni che, in concreto, hanno indotto YYYY s.r.l. a formulare istanza di accesso, in qualità di partecipante alla gara indetta da Consip per l’affidamento del servizio, e considerando altresì l’interesse dichiarato a conoscere eventuali inadempienze nell’esecuzione del servizio, che potrebbero comportare la risoluzione del contratto per inadempimento e l’affidamento del servizio all’ATI seconda in graduatoria, di cui YYYY s.r.l. è mandante. Da ciò, l’inapplicabilità dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, che presuppone che il diritto venga esercitato per lo scopo previsto dall’art. 1 di “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (come da giurisprudenza di merito richiamata nel ricorso: T.a.r. Marche, sez. I, 18 ottobre 2018, n. 677 e, sia pure in diversa materia, T.a.r. Lazio, sez. I quater, 28 marzo 2019, n. 4122).

3.4. La giurisprudenza di merito richiamata invece nella sentenza impugnata sarebbe non pertinente (come T.ar. Campania – Napoli, VI, 22 dicembre 2017, n. 6028) ovvero non condivisibile (come T.a.r. Lombardia – Milano, IV, 11 gennaio 2019, n. 45, peraltro contraddetta da altra dello stesso T.a.r. Lombardia – Milano, I, 25 marzo 2019, n. 630); in particolare, non sarebbe condivisibile l’assunto che la regola in materia di accesso è costituita dalla disciplina del d.lgs. n. 33 del 2016, laddove le eccezioni alla stessa devono essere interpretate restrittivamente e tra queste vi sarebbero appunto le ipotesi richiamate in via omnicomprensiva dal comma 3 dell’art. 5-bis: all’opposto, secondo l’appellante, l’ambito di esclusione dell’applicabilità dell’istituto non sarebbe circoscritto alle sole ipotesi di divieto, ma comprenderebbe quelle di accesso consentito con “specifiche condizioni, modalità o limiti”.

3.5. In una prospettiva teleologica e sistematica, andrebbe considerato che gli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici sono formati e depositati nel contesto di una disciplina speciale, che rappresenta un complesso normativo chiuso, comprendente anche la regolamentazione dell’accesso agli atti. In tale prospettiva, risulta giustificata la scelta di non consentire un accesso indiscriminato a soggetti non qualificati, trattandosi di documentazione da un lato assoggettata ad un penetrante controllo pubblicistico da parte di enti istituzionalmente preposti alla vigilanza e dall’altro coinvolgente interessi di natura economica ed imprenditoriale di per sé sensibili (come da previsione dell’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 33 del 2013, di cui il T.a.r. Toscana non ha tenuto conto).

3.6. Quanto all’art. 5-bis, comma 6, sul quale si basa una delle argomentazioni della sentenza, va rilevato che le Linee Guida sono state effettivamente approvate dal Consiglio dell’ANAC con deliberazione del 28 dicembre 2016, ma che sono state concertate con il Garante della Privacy, con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. n. 281 del 1997 e con gli enti territoriali e che la vigilanza sul settore dei contratti pubblici non è l’unica affidata all’Autorità.

4. La società appellata YYYY s.r.l. -dopo aver ribadito di essere titolare di un interesse qualificato, in quanto seconda in graduatoria e potenziale affidataria del servizio in caso di risoluzione del contratto per le asserite inadempienze di CNS- si difende richiamando le deduzioni svolte nel ricorso introduttivo in punto di ammissibilità dell’accesso civico generalizzato -sostanzialmente fatte proprie dalla sentenza gravata- e riferendo di altri arresti conformi dello stesso T.a.r. Toscana, sez. III, 17 aprile 2019, n. 577 e sez. I, 26 aprile 2019, n. 611. Quindi sostiene che “il cittadino, ai fini del controllo generalizzato sull’attività della P.A., ha certamente interesse a capire se un contratto è stato correttamente eseguito […]”, sicché l’interpretazione che esclude la possibilità di accesso agli atti esecutivi dei contratti pubblici sarebbe “completamente abrogatrice della norma sulla trasparenza”.

5. Il Collegio ritiene che il motivo di appello sia fondato e che le contrarie deduzioni dell’appellata vadano disattese.

Va premesso che l’accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni è, oggi, regolato da tre diversi sistemi, ciascuno caratterizzato da propri presupposti, limiti ed eccezioni: l’accesso documentale degli artt. 22 e seg. della legge 7 agosto 1990, n. 241; l’accesso civico ai documenti oggetto di pubblicazione, già regolato dal d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33; l’accesso civico generalizzato, introdotto dalle modifiche apportate a quest’ultimo impianto normativo dal d. lgs. 25 maggio 2016, n. 97 (cfr., per le differenze tra i vari tipi di accesso, tra le altre Cons. Stato, IV, 12 agosto 2016, n. 3631 e, di recente, id., V, 20 marzo 2019, n. 1817).

5.1. Tale attuale coesistenza di tre istituti a portata generale, ma a diverso oggetto, comporta in principio che ciascuno sia, a livello ordinamentale, pari ordinato rispetto all’altro, di modo che: nei rapporti reciproci ciascuno opera nel proprio ambito, sicché non vi è assorbimento dell’una fattispecie in un’altra; e nemmeno opera il principio dell’abrogazione tacita o implicita ad opera della disposizione successiva nel tempo (art. 15 disp. prel. al Cod. Civ.) tale che l’un modello di accesso sostituisca l’altro, o gli altri, in attuazione di un preteso indirizzo onnicomprensivo che tende ad ampliare ovunque i casi di piena trasparenza dei rapporti tra pubbliche amministrazioni, società e individui.

5.2. Siffatta ricostruzione incentrata sulla coesistenza di più modelli legali di accesso comporta una prima conseguenza, di ordine procedurale, ed anche processuale, concernente la qualificazione dell’istanza di accesso, in prima battuta, da parte dell’amministrazione interpellata e, quindi, da parte del giudice chiamato a pronunciarsi sul diniego o sul silenzio.

Nel caso in cui l’opzione dell’istante sia espressa per un determinato modello, resta precluso alla pubblica amministrazione – fermi i presupposti di accoglibilità dell’istanza- di diversamente qualificare l’istanza stessa al fine di individuare la disciplina applicabile; in correlazione, l’opzione preclude al privato istante la conversione in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale (cfr., per l’inammissibilità dell’immutazione in corso di causa dell’actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di ius novorum, Cons. Stato, IV, 28 marzo 2017, n. 1406 e id., V, n. 1817/19 cit.).

Un tale rigore resta peraltro di fatto temperato dall’ammissibilità - affermata incidentalmente nei precedenti appena citati e qui ribadita- della presentazione cumulativa di un’unica istanza, ai sensi di diverse discipline, con evidente aggravio per l’amministrazione (del quale l’interprete non può che limitarsi a dare atto), dal momento che dovrà applicare e valutare regole e limiti differenti. Nulla infatti, nell’ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso.

5.2.1. Tale ultima evenienza non rileva ai fini della presente decisione. Infatti, sebbene la YYYY s.r.l. abbia avanzato le diverse istanze al Comune di Scandicci, sopra indicate, cumulativamente fondate sugli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990, sull’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016 e sull’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, si è infine opposta, col ricorso introduttivo notificato il 29 ottobre 2018, al diniego di cui alla nota dell’8 ottobre 2018, deducendone, come unico motivo di gravame, l’illegittimità per violazione degli artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.

5.2.2. Giova precisare, al fine di meglio chiarire i confini del giudizio di appello, che il Consorzio appellante non ha impugnato la decisione di rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso, che era stata formulata dal Comune di Scandicci (facendo leva sul carattere asseritamente riproduttivo del provvedimento impugnato, che avrebbe confermato un precedente diniego dell’amministrazione comunale non tempestivamente opposto).

Pertanto, la questione del rapporto tra le diverse istanze di accesso presentate dalla società YYYY s.r.l. al Comune di Scandicci è estranea al perimetro della presente decisione.

5.3. Questo perimetro è piuttosto segnato dalla delimitazione fissata dalla stessa YYYY s.r.l. quando, pur con qualche profilo di contraddittorietà in punto di individuazione dell’interesse al ricorso, ha tuttavia precisato di agire non per fare “valere (solo) la sua posizione di concorrente originaria, ma altresì quella di soggetto che può svolgere un accesso civico” e, come detto, ha denunciato la violazione delle norme in tema di accesso civico generalizzato.

5.3.1. L’oggetto del giudizio porta quindi alla questione del rapporto tra la normativa in tema di accesso civico e la normativa in tema di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Tale rapporto è condizionato dalla detta coesistenza ordinamentale dei tre modelli di accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni (e soggetti equiparati) attualmente disciplinati in via generale.

Se, come sopra rilevato, essi operano in posizione tra loro pari ordinata, risulta, proprio in ragione di ciò, più complesso il coordinamento di ciascuno con le discipline settoriali in tema di accesso tuttora vigenti con regole e limiti propri (non solo in materia di contratti pubblici, ma anche, tra l’altro, in materia ambientale e dell’ordinamento degli enti locali, nonché in materia di atti dello stato civile e atti conservati negli archivi di Stato e negli altri archivi disciplinati dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, o in materia tributaria).

Si tratta di un coordinamento da effettuare volta a volta, verificando se la disciplina settoriale, da prendere prioritariamente in considerazione in ossequio al principio di specialità, consenta la reciproca integrazione ovvero assuma portata derogatoria.

6. Per come fatto palese dalla motivazione della sentenza impugnata e dai motivi di appello, nel caso di specie la questione si risolve nel giudicare se l’art. 53 (Accesso agli atti e riservatezza) del d.lgs. n. 50 del 2016 -il quale stabilisce che “salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”- comporti l’esclusione dell’applicabilità della disciplina dell’accesso civico, in particolare ai sensi dell’art. 5 -bis, comma 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, per il quale “il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241 del 1990”.

6.1. Come è noto e come appare anche dai contrapposti richiami giurisprudenziali delle parti, sulla questione l’orientamento dei Tribunali amministrativi regionali è diviso: per un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013; per l’indirizzo contrapposto, si deve invece riconoscere l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici.

6.2. La presente vicenda allo stato decisa dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, con la sentenza qui appellata, pubblicata il 25 marzo 2019, n. 422, riflette tale contrasto.

Infatti, l’istanza di accesso al Comune di Scandicci è stata preceduta da analoghe istanze rivolte dalla società YYYY s.r.l. a Consip s.p.a. in qualità di stazione appaltante della gara indetta da quest’ultima con bando del 23 maggio 2012 ed aggiudicata, per il Lotto 5 – Toscana, al r.t.i. costituito tra CNS (mandataria) e Prima Vera s.p.a., Termotecnica Sebina s.r.l., Sof s.p.a. e Exitone s.p.a. (mandanti). A seguito del diniego opposto da Consip s.p.a. e del silenzio da questa serbato su un’ulteriore istanza avanzata richiamando espressamente l’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, YYYY s.r.l. ha proposto un separato ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, competente per territorio, notificato il 25 luglio 2018.

Quest’ultimo ricorso è stato deciso in primo grado con sentenza pubblicata il 14 gennaio 2019, n. 425, che l’ha respinto, esprimendo l’indirizzo contrario a quello fatto proprio dalla sentenza oggetto del presente gravame.

La sentenza n. 425/2019 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma è stata, a sua volta, appellata con ricorso proposto da YYYY s.r.l., iscritto al n. 1092/2019 R.G., trattato –in presenza delle parti private coincidenti con quelle del presente giudizio, ma a posizioni processuali invertite- nella stessa camera di consiglio del 13 giugno 2019 e deciso con separata sentenza.

7. Al fine di dare soluzione convergente alla medesima questione -differentemente risolta, nel giudizio di primo grado, nei confronti delle stesse parti private- si osserva quanto segue, condividendo e sviluppando le censure di cui alla seconda ed alla quarta delle argomentazioni dell’appellante.

L’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, introdotto dall’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 97 del 2016, intitolato “esclusioni e limiti all’accesso civico” va considerato nella sua interezza, e non solo per quanto previsto dal comma 3.

I primi due comma si occupano dei limiti legali all’accesso civico generalizzato. Questi operano nel presupposto della legittimazione soggettiva generalizzata, quindi data a “chiunque” agisca uti cives, senza dover dimostrare la titolarità di una determinata situazione soggettiva.

Al riguardo, nonostante negli orientamenti di primo grado siano presenti affermazioni intese a valorizzare la motivazione della richiesta di accesso, va preferita l’opposta interpretazione, in linea con la previsione dell’art. 5, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, che esclude la preventiva “funzionalizzazione” dell’accesso al raggiungimento delle finalità indicate nell’art. 5, comma 2 (favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico). Siffatte finalità vanno intese come quelle in base alle quali è riconosciuto al cittadino un diritto di accesso generalizzato (collegato peraltro all’esercizio di funzioni istituzionali nel senso già valorizzato nel precedente di questo Consiglio di Stato, VI, 25 giugno 2018, n. 3907) da bilanciare, nel caso concreto, con gli interessi confliggenti, pubblici e privati, elencati nei primi due comma dell’art. 5-bis in commento.

Resta poi – ma il tema è estraneo all’economia della presente decisione e dunque non qui è il caso di affrontarlo - la questione della serietà e della congruenza dell’istanza di accesso, che concerne il livello di apprezzabilità dell’interesse che la muove e della sua relazione con le finalità proprie dell’istituto.

La portata di detto bilanciamento di interessi contrapposti -che l’amministrazione deve effettuare ponendo in concreto a confronto l’interesse generale ed astratto alla conoscibilità del dato (prescindendo, quindi, come detto, dalla motivazione che muove l’istante) con il pericolo, invece concreto, di lesione che dalla pubblicazione e dalla divulgazione potrebbe ricevere il confliggente specifico interesse, pubblico o privato- palesa la significativa differenza tra la disciplina dell’accesso civico e quella dell’accesso documentale; in quest’ultima, infatti, la titolarità in capo all’istante di una posizione differenziata e specifica gli assicura una maggiore tutela nel rapporto con interessi contrapposti (tanto che è ripetuta, anche in giurisprudenza, l’affermazione che si rinviene nelle Linee Guida dell’ANAC, approvate con la deliberazione del 28 dicembre 2016, che l’accesso documentale consente “un accesso più in profondità a dati pertinenti” laddove l’accesso generalizzato è “meno in profondità”, ma “più esteso”: cfr. Cons. Stato, VI, 31 gennaio 2018, n. 651 e, di recente, id., V, n.1817 /2019 cit.).

7.1. La previsione dell’art. 5-bis, comma 3 si distingue da quella dei comma 1 e 2, appena detti, perché è disposizione volta a fissare, non i limiti relativi all’accesso generalizzato consentito a “chiunque”, bensì le eccezioni assolute, a fronte delle quali la trasparenza recede.

Anche la tecnica redazionale del comma si distingue da quella dei comma precedenti, poiché se è vero che l’art. 5-bis, comma 3, non sottrae al bilanciamento materie direttamente individuate dalla norma medesima (a differenza degli interessi, pubblici e privati, che sono individuati dal primo e dal secondo comma), resta che utilizza l’espressione generica di casi , che fanno eccezione assoluta, in modo da rinviare, per la loro individuazione, ad altre disposizioni di legge, direttamente o indirettamente, richiamate dallo stesso comma 3 (sicché l’ampiezza dell’eccezione dipende dalla portata della normativa cui l’art. 5-bis, comma 3, rinvia). In particolare, sono sottratti al bilanciamento ed esclusi senz’altro dall’accesso generalizzato: i casi di segreto di Stato ed i casi di divieti di accesso o di divulgazione previsti dalla legge, i casi elencati nell’art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (che, al suo interno, ricomprende intere materie), i casi in cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.

7.2. Il Collegio ritiene che, anche in ragione della peculiare tecnica redazionale appena detta, tale ultima eccezione assoluta ben possa essere riferita a tutte le ipotesi in cui vi sia una disciplina vigente che regoli specificamente il diritto di accesso, in riferimento a determinati ambiti o materie o situazioni, subordinandolo a “condizioni, modalità o limiti” peculiari; quindi, che l’eccezione non riguardi le ipotesi in cui la disciplina vigente abbia quale suo unico contenuto un divieto assoluto (o relativo) di pubblicazione o di divulgazione: se non altro perché tale ipotesi è separatamente contemplata nella medesima disposizione.

Con ciò -richiamando altresì quanto detto sopra a proposito dei rapporti tra discipline generali e discipline settoriali sull’accesso- non si ritiene che a queste seconde vada attribuita sempre e comunque portata derogatoria, quanto piuttosto che, come anticipato, occorra, volta a volta, verificare la compatibilità dell’istituto dell’accesso generalizzato con le “condizioni, modalità o limiti” fissati dalla disciplina speciale.

8. L’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2013 è in linea di sostanziale continuità con l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed è coerente sia con la normativa eurounitaria precedente (art. 13 della direttiva 2004/17/CE e 6 della direttiva 2004/18/CE) sia con quella oggetto del recepimento di cui al vigente Codice dei contratti pubblici (art. 28 direttiva 2014/23/UE, art. 21 direttiva 2014/24/UE e art. 39 direttiva 2014/25/UE).

In coerenza con le richiamate disposizioni sovranazionali settoriali, nell’ordinamento interno, l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è regolato in termini impersonali quanto ai soggetti tenuti a garantirlo (che necessariamente si identificano con i soggetti che, indipendentemente dalla natura pubblica o privata, conducono la procedura secondo le regole del Codice) e ai soggetti titolari del diritto di accesso (che, per contro, non necessariamente si identificano nei “concorrenti”, salvo che non sia previsto come al comma 6).

I limiti oggettivi del diritto sono invece espressamente perimetrati mediante il rinvio agli artt. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e, quindi, mediante la fissazione delle deroghe del comma 2 (che elenca ipotesi di mero differimento) e del comma 5 (che elenca diverse ipotesi di esclusione assoluta ed un’ipotesi di esclusione relativa – quest’ultima dovuta all’eccezione alla lettera “a” posta dal comma 6). Tali specifiche ipotesi derogatorie rispondono a scopi connaturati alla particolare tipologia di procedimento ad evidenza pubblica, quale quello di preservarne la fluidità di svolgimento (tanto da sottrarre i documenti procedimentali, mediante il differimento, anche all’accesso che l’art. 10 della legge n. 241 del 1990 riconosce in ogni momento e fase ai partecipanti) e di limitare la possibilità di collusioni o di intimazioni degli offerenti. Al divieto di accesso (temporaneo, mediante differimento, od assoluto) si accompagna inoltre il divieto di divulgazione di cui all’art. 53, comma 3.

8.1. Tali deroghe specifiche potrebbero rientrare tra le eccezioni assolute all’accesso civico generalizzato riconosciute dall’art. 5 bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 perché si tratta di divieti di accesso e di divulgazione espressamente previsti dalla legge (come, d’altronde, è altresì per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, per i quali è appunto dettata un’apposita disciplina di secretazione, richiamata pure dalle Linee Guida ANAC del 2016).

Pertanto, rispetto alle ipotesi di cui ai comma dell’art. 53 successivi al comma 1 è del tutto “neutro” l’inciso finale dell’art. 5-bis, comma 3, laddove comprende tra le esclusioni assolute della disciplina dell’accesso generalizzato “i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”. Invero se servisse a richiamare soltanto divieti di pubblicazione e di divulgazione previsti dal altre norme esso sarebbe inutilmente ripetitivo.

8.2. Invece, la previsione in questione assume significato autonomo e decisivo se riferita alle discipline speciali vigenti in tema di accesso e, per quanto qui rileva, al primo inciso del primo comma dell’art. 53.

Ne consegue che il richiamo testuale alla disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241 va inteso come rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale, che devono sussistere ed operare perché possa essere esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

9. Tale soluzione è contraria alle conclusioni raggiunte, in un caso analogo, dalla recente decisione di questo Consiglio di Stato, III, 5 giugno 2019, n. 3780, che ha preso le mosse dall’inciso finale dell’art. 5 bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, onde escluderne la possibilità di riferirlo ad intere “materie” e sostenere che “diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione”.

9.1. Si è detto sopra delle ragioni di tecnica normativa e letterali per i quali le eccezioni assolute della disciplina dell’accesso civico generalizzato prescindano dalla riferibilità a determinati settori o materie altrimenti disciplinati dall’ordinamento.

Parimenti si è detto sopra delle ragioni per le quali non appare praticabile, allo stato, una lettura evolutiva della disciplina del diritto di accesso per cui una tipologia di accesso a portata generale, come l’accesso civico generalizzato, debba ritenersi prevalente sull’altra, in particolare sull’accesso procedimentale o documentale (sicché, per le dette ragioni, non si condividono le affermazioni della richiamata sentenza per cui “non può … ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso allorché, intervenuta la disciplina del d. lgs 97/2016, essa non risulti correttamente coordinata con l’art. 53 codice dei contratti e con la ancor più risalente normativa generale sul procedimento […]” e per cui “una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. (deve) valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno”).

9.2. Appaiono invece non in contrasto con quanto qui ritenuto altre significative affermazioni della decisione n. 3780/19 cit., e precisamente in punto di:

- difetto di coordinamento tra le normative generali e quelle settoriali, specificamente la normativa del Codice dei contratti pubblici;

- importanza e ragione dell’intervento di cui al d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33/2013, in quanto “dichiaratamente ispirato al cd. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un “numerus clausus” di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5 co. 2 d.lgs. n. 33/2013” al fine di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico”; ratio, quest’ultima “declinata in tutte le sue implicazioni” da questo Consiglio di Stato nel parere favorevole sullo schema di decreto legislativo di cui alla Commissione speciale 24 febbraio 2016 n. 515.

Ma si tratta di considerazioni che non smentiscono –fatto il debito riferimento alle “intenzioni del legislatore” (cfr. art. 12, comma 1, disp. prel. cod.civ.) e allo scopo dell’innovazione legislativa- l’opposta conclusione sopra raggiunta all’esito dell’interpretazione c.d. letterale.

9.3. Entrambe le questioni sottese alle dette affermazioni della sentenza n. 3780/19 cit. sono state affrontate dall’appellante, laddove:

- col primo degli argomenti posti a fondamento dell’appello, ha bene evidenziato che l’accesso civico generalizzato è stato introdotto nel corpo del d.lgs. n. 33 del 2013 con il d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, sicché avrebbe potuto essere inserito nel Codice dei contratti pubblici con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, se si fosse voluto consentire l’accesso civico generalizzato per la materia dei contratti pubblici; pertanto anche a non voler applicare la massima ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit, richiamata dall’appellante (al fine di desumere la volontà di escludere la materia dei contratti pubblici dall’ambito di applicazione dell’istituto), la circostanza è tale quantomeno da ridimensionare l’assunto che fa leva sulla prevalenza della legge successiva generale; non senza considerare che, al contrario, come osservato anche in alcuni dei precedenti di merito su citati, il d.lgs. n. 97 del 2016 si è fatto carico di regolamentare le ipotesi di discipline sottratte per voluntas legis, anche se precedenti l’introduzione dell’istituto dell’accesso civico, alla possibilità di accesso indiscriminato;

- col quinto degli argomenti posti a fondamento dell’appello, l’appellante ha aggiunto considerazioni di ordine teleologico e sistematico che, allo stato attuale dell’ordinamento, ben possono giustificare la deroga all’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, consentendolo quindi soltanto a coloro che –nel rispetto delle specifiche “condizioni” e “limiti” di cui agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990, come richiamati dall’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016- siano portatori di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata.

9.4. A tale ultimo riguardo non può non essere considerato il dato oggettivo che si tratta di atti formati e depositati nell’ambito di procedimenti assoggettati, per intero, ad una disciplina speciale ed a sé stante.

Questa disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principi di rilevanza euro unitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità.

In tale contesto, la qualificazione del soggetto richiedente l’accesso, al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso individuale, è perciò ampiamente giustificata.

Per di più – avuto riguardo al contesto ordinamentale- il perseguimento di buona parte delle finalità di rilevanza pubblicistica poste a fondamento della disciplina in tema di accesso civico generalizzato, è assicurato, nel settore dei contratti pubblici, da altri mezzi, ed in particolare: con i compiti di vigilanza e controllo attribuiti all’ANAC, soprattutto quanto allo scopo di contrasto alla corruzione, nonché con l’accesso civico c.d. semplice di cui all’art. 3 e all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013, dato che molto ampia è la portata dell'obbligo previsto, dalla normativa vigente, in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati riguardanti proprio i contratti pubblici (ampiezza che, in una prospettiva sistematica, è indicativa della volontà legislativa di garantire per questa via, mediante la pubblicità ed il diritto alla conoscibilità di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, le finalità di controllo generalizzato dell’impiego delle risorse e di promozione della qualità dei servizi sottese al principio di trasparenza).

9.4.1. A proposito dei compiti e del ruolo dell’ANAC e del significato che la sentenza qui gravata ha attribuito all’art. 5-bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 2013 (che rimette all’Autorità nazionale anticorruzione la predisposizione di linee guida recante indicazioni operative “ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico” di cui allo stesso art. 5-bis), è sufficiente osservare, a completamento di quanto opposto dall’appellante, che l’ANAC assorbe i compiti e – in parte mutata - la denominazione dell’Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza, già operante nell’ordinamento ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, e quelli in tema di contratti pubblici della preesistente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, a seguito dell’art. 19 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114. Pertanto, le attribuzioni in materia di contratti pubblici sono venute organizzativamente a convergere con quelle in tema di contrasto all’illegalità ed alla corruzione. Sicché è erroneo il ragionamento che vorrebbe trarre dalla vigilanza dell’ANAC sul settore dei contratti pubblici argomento ulteriore per sostenere l’operatività dell’accesso civico generalizzato anche in tale materia.

9.5. Quanto ai valori e agli interessi in conflitto, merita osservare che, allo stato, l’interpretazione qui preferita esclude qualsivoglia rilevanza diretta del limite di cui all’art. 5-bis, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 33 del 2013 (“gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali”), laddove, diversamente opinando:

- l’amministrazione che detiene i documenti per i quali è chiesto l’accesso dovrebbe tenere conto, caso per caso, delle ragioni di opposizione degli operatori economici coinvolti, con prevedibile soccombenza nella maggioranza dei casi concreti dello stesso principio di trasparenza, che si intende astrattamente tutelare, poiché altrettanto rilevanti sono gli interessi privati contrapposti all’ostensione di atti ulteriori, rispetto a tutti quelli per il quali la pubblicazione è obbligatoria per legge (e quindi consentito, come detto, l’accesso civico c.d. “semplice”) e poiché, come già detto, quanto maggiore è la “profondità” (id est, il dettaglio) dell’informazione richiesta da chi non è portatore di uno specifico interesse diretto, tanto più ampi sono i margini di tutela dei controinteressati;

- notevole sarebbe l’incremento dei costi di gestione del procedimento di accesso da parte delle singole pubbliche amministrazioni (e soggetti equiparati), del quale -nell’attuale applicazione della normativa sull’accesso generalizzato, che si basa sul principio della gratuità (salvo il rimborso dei costi di riproduzione)- si è fatto carico l’interprete (in particolare, con riferimento alle richieste “massive o manifestamente irragionevoli”, cfr. Linee Guida ANAC, par. 4.2 nonché gli arresti giurisprudenziali che fanno leva sulla nozione di “abuso del diritto”), ma che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato a tutti gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione di contratti pubblici, necessita di apposita disposizione di legge;

- infine, il caso di specie è esemplificativo -per come bene evidenziato dall’appellante con la quarta delle argomentazioni poste a fondamento del gravame- di come la lettura qui confutata dell’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 nei suoi rapporti con l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 potrebbe finire per privare di senso il richiamo che il comma 1 fa agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990 ed, al contempo, per distorcere le finalità perseguite con l’introduzione nell’ordinamento dell’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, in quanto questo -come dichiaratamente fatto da YYYY s.r.l.- verrebbe utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici (senza che rilevi -nella prospettiva ordinamentale dei costi da sopportarsi dalla pubblica amministrazione, compresi i costi dell’aumento del contenzioso- che detto intento, volta a volta, risulti o meno raggiunto nel caso concreto).

10. Dato tutto quanto sopra, non resta che concludere che la legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

Tale esclusione consegue, non ad incompatibilità morfologica o funzionale, ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore.

10.1. Dato ciò, il primo motivo di appello va accolto.

11. Il secondo motivo, volto a contrastare le affermazioni della società ricorrente circa la titolarità di una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali è chiesto l’accesso, è carente di interesse per quanto detto sulle ragioni giuridiche poste da YYYY s.r.l. a fondamento del ricorso avverso il diniego di accesso, mediante il richiamo degli artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.

11.1. Per completezza si osserva che la pretesa sarebbe stata infondata anche se avanzata ai sensi degli artt. 53, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 e 22 e seg. della legge n. 241 del 1990 alla stregua della giurisprudenza che nega la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, con riferimento agli atti della fase esecutiva del rapporto contrattuale, al soggetto che vi è estraneo e che, in mancanza di un provvedimento di risoluzione adottato dalla pubblica amministrazione, non possa vantare nemmeno un ipotetico interesse al subentro (cfr. Cons. Stato, V, 11 giugno 2012, n. 3389).

12. In conclusione, accogliendosi il primo motivo di appello, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso avanzato dalla società YYYY s.r.l. avverso il diniego di ostensione opposto dal Comune di Scandicci con gli atti impugnati.

12.1. La novità della questione interpretativa degli artt. 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato col d.lgs. n. 97 del 2016, ed il relativo contrasto giurisprudenziale giustificano la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie secondo quanto specificato in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso avanzato dalla società YYYY s.r.l. avverso il diniego di ostensione opposto dal Comune di Scandicci con gli atti impugnati.



25
APPALTI: no a criteri generici in offerta tecnica - illegittimità
Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 7807/2019


SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 2992 del 2019, proposto da
XXXX Comunicazione s.r.l. unipersonale, in proprio e quale capogruppo del costituendo r.t.i. con XXXX Nord Est s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Fabio Baglivo, Antonio Catricalà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna, 40;
contro

YYYY s.r.l., non costituita in giudizio;
nei confronti

Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Settentrionale–Porti di Venezia e Chioggia, Sec s.p.a. non costituite in giudizio;
per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 11/2019, resa tra le parti, concernente la gara per l’affidamento del servizio ufficio stampa e rapporti con i media;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2019 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per l’appellante l’avvocato Fabio Baglivo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

L’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Settentrionale - Porti di Venezia e Chioggia aveva indetto con bando dell’8 novembre 2017 una procedura aperta per l’affidamento quadriennale dell’appalto del servizio stampa e gestione dei rapporti con i media, per un importo a base d’asta di € 360.000,00, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con l’attribuzione di 70 punti per l’offerta tecnica ripartiti in due sub criteri: “completezza e puntualità della proposta tecnica” e “organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale da utilizzare nell’appalto”.

Partecipavano tre concorrenti. L’appalto veniva aggiudicato al raggruppamento di imprese formato da XXXX Comunicazione s.r.l. unipersonale e XXXX Nord Est s.r.l. con un punteggio complessivo di 97,40 punti, di cui 67,40 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica.

La YYYY s.r.l., gestore uscente del servizio, si classificava al terzo posto con un punteggio complessivo di 62,41 punti ed impugnava al Tribunale amministrativo del Veneto gli atti della procedura sulla base delle seguenti censure:

Violazione dell’art. 95, commi 1, 6 ed 8 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dei principi di trasparenza e par condicio, di necessaria ed adeguata predeterminazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica nella documentazione di gara, genericità ed insufficienza del bando e del disciplinare di gara, del difetto di motivazione in relazione alla valutazione delle offerte tecniche.

Si costituivano in giudizio l’Amministrazione resistente e la controinteressata, eccependo l’inammissibilità del ricorso e concludendo per la sua reiezione.

Con motivi aggiunti veniva impugnato l’avvio all’esecuzione di urgenza, oltre che per illegittimità derivata, anche insufficienza della motivazione e dei presupposti, non essendo stato indicato alcun elemento di fatto per giustificare l’esecuzione d’urgenza.

Con la sentenza 2 gennaio 2019, n. 11, il Tribunale amministrativo disattendeva le due eccezioni di inammissibilità e accoglieva il ricorso perché fondato nel merito, vista l’assoluta indeterminatezza dei due criteri di valutazione dell’offerta tecnica, sintetizzati nell’indicazione di caratteristiche generalissime prive di sub criteri o altri elementi di specificazione. L’accoglimento era dunque per l’assorbente fondatezza del primo motivo. Veniva così annullato il bando con conseguente caducazione dell’intera procedura, da reiterare nei sensi di cui in motivazione.

Con appello in Consiglio di Stato notificato il 2 aprile 2019, XXXX Comunicazione impugnava la sentenza e ribadiva come motivi di appello le due eccezioni di inammissibilità del ricorso introduttivo: per escludenti dovevano intendersi le clausole impedenti un’offerta conveniente e proporzionata; e in ogni caso andava calcolato anche il divario in graduatoria tra le due offerte in controversia – 35 punti – e dimostrato che l’offerta di XXXX avrebbe meritato un punteggio più elevato.

Nel merito l’appello insisteva che i due criteri elaborati per valutare le offerte tecniche, letti alla luce dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, offrivano spunti per un giudizio compiuto ed equo, senza trascurare che l’appellata aveva gestito il servizio per undici anni e conosceva adeguatamente quanto richiesto dalla stazione appaltante.

L’XXXX concludeva per l’accoglimento dell’appello, con vittoria di spese.

Gli appellati non si sono costituiti in giudizio.

All’udienza del 7 novembre 2019 la causa è passata in decisione.

Vanno dapprima affrontati i motivi di appello che contestano il rigetto delle due eccezioni di inammissibilità.

La prima censura lamenta la carenza di interesse ad agire per la mancata dimostrazione in primo grado da parte della ricorrente di godere di ragionevoli possibilità di ottenere l’aggiudicazione, visto che in graduatoria le due concorrenti – su tre ditte in gara - erano separate, oltre che dall’altra concorrente, anche da un distacco di ben 34,99 punti su 100.

Il motivo è infondato, conformemente a quanto ritenuto dal Tribunale amministrativo.

L’interesse sostanziale della ricorrente consisteva nella rinnovazione della gara mediante regole differenti o, ancor più, correttamente specificate tanto di incanalare le funzioni della commissione esaminatrice in una discrezionalità tecnica operante secondo principi legittimi e non seguendo parametri vaghi che riducevano il giudizio tecnico a un mero arbitrio.

La soluzione patrocinata dall’appellante negava l’operatività processuale dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara (che prescinde dalla prova di resistenza).

Altrettanto infondata è la seconda censura, per la quale i motivi di ricorso contro i criteri di giudizio dell’offerte tecniche contenuti dalla legge di gara erano stati proposti tardivamente, al momento dell’aggiudicazione e non al tempo dell’emanazione del bando e della presentazione delle offerte.

In effetti, l’interesse dell’attuale appellata deriva dall’applicazione dei criteri di aggiudicazione, allorché la concorrente ha constatato l’attualità del danno per l’eccessiva genericità dei criteri: non era invece configurabile, in difetto di attualità di lesione, un onere di impugnazione immediata del bando. Restava l’impugnazione a quando l’interesse al ricorso sarebbe diventato attuale per non aggiudicazione. Invero la definizione di criteri apodittici di aggiudicazione di suo non concretizza clausole escludenti: non ne deriva infatti un’immediata esclusione, ma solo la possibilità di un’aggiudicazione che – se del caso - potrà essere assunta come illegittima in via derivata, e contestabile da ogni operatore concorrente.

Infondate sono poi gli assunti che riguardano il merito.

Per l’appello, la genericità indicata rilevata dall’appellata sentenza non sussisteva rispetto all’art. 95 d.lgs. 50 del 2016 e l’aver gestito il servizio per i precedenti undici anni permetteva all’appellata di comprendere bene il senso del bando per individuare la migliore offerta tecnica.

La lettera dell’art. 95, comma 1, smentisce le asserzioni dell’appellante: «I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l'accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti».

Ne viene che la commissione non dispone della vasta autonomia che può derivare dalla “Completezza e puntualità della proposta tecnica” oppure dalla “Organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale da utilizzare nell’appalto”: rimettere il giudizio sull’offerta tecnica a concetti come quelli previsti della lex specialis posta dall’Autorità di Sistema Portuale, stazione appaltante, è come affidare alla commissione regole aperte a qualsiasi declinazione, all’ultimo buone per qualsiasi scelta. Invece occorreva fossero fissate regole chiare e precise, sia per svolgere la scelta in modo oggettivo (anche a giustificare ai concorrenti la scelta secondo l’art. 3 l. n. 241 del 1990), sia più in generale in rispetto ai principi dell’ordinamento.

La giurisprudenza di questa Sezione ha ritenuto che la suddivisione di criteri in sub-criteri, con relativi fattori ponderali, è rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione, come si evince dall’art. 95, comma 8, secondo periodo d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V, 24 luglio 2019 n. 5234; V, 5 aprile 2019, n. 2242). I criteri “motivazionali” possono essere stabiliti anche dalla commissione giudicatrice, purché non a buste già aperte e senza modificazione dei criteri di valutazione e dei fattori di ponderazione dal bando di gara (Cons. Stato, V, 2 agosto 2016, n. 3481). Nondimeno, occorre sia dato un seguito alla redazione di specifiche allorché i criteri non permettano un’adeguata valutazione dei contenuti delle offerte tecniche: come si possa individuare la “Completezza e puntualità della proposta tecnica” oppure comprendere quali siano le migliori “Organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale da utilizzare nell’appalto” allorché tali individuazioni non vengono guidate da sub criteri è non solo nei fatti impossibile, ma irragionevolmente lascia alla commissione un campo caratterizzato da un potere sproporzionato alla sua funzione, di latitudine indefinita e di ben difficile sindacato.

Nemmeno vale considerare che l’avvenuta gestione del servizio per un tempo significativamente lungo da parte della ricorrente in primo grado l’avrebbe dovuta condurre ad intuire i “desiderata” della legge di gara. Infatti le esigenze generali di sicurezza giuridica ostano a che i procedimenti amministrativi siano affidati a regole al limite dell’arbitrio, definibili senza parametri e in modo del tutto soggettivo.

Per le considerazioni sin qui esposte l’appello deve essere respinto.

La mancata costituzione in giudizio delle parti intimate esime il Collegio dalla pronuncia sulle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

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Informatica pubblica nel referto 2019 della Corte dei conti (6/12/2019)



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un'associazione locale ntenderebbe noleggiare una pista di pattinaggio su ghiaccio da installare per il periodo natalizio.
Ho visto che le piste di pattinaggio sono medie attrazioni dello spettacolo viaggiante per cui per l’esercizio dell’attività in questione occorre che l’attrazione abbia codice identificativo, libretto, collaudo annuale e che l’esercente sia in possesso dell’aut. per spettacolo viaggiante art. 69 TULPS per quell’attrazione. 

Detto questo, esiste qualche possibilità che l'associazione (che naturalmente non è titolare di aut. 69 TULPS e non è intestataria del libretto attività dell’attrazione) possa noleggiare temporaneamente una struttura del genere ed esercitare ?
NO!
Anche per ragioni di sicurezza solo chi sa utilizzare l'attrezzatura lo può fare ... o diventano professionisti del settore o lo fanno fare a esperti


Secondo me no, ma sembra che la ditta alla quale si erano rivolti per un preventivo per il noleggio    non gli abbia rappresentato nessun problema per la gestione da parte loro…..       
Vedi sopra

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Aree Pubbliche / Re:Mercato straordinario prolungato
« il: 06 Dicembre 2019, 10:12:28 »
Buongiorno.

E' stato concertato per il mercato straordinario di Natale un mercato settimanale prolungato; mi chiedono i concessionari se possono andare via senza fare il prolungamento; e la presenza?

Grazie

Buona giornata

LA REGOLA è che nei mercati prolungati, straordinari ecc... NON RILEVA ASSENZA e quindi possono allontanarsi o non partecipare.
Ovviamente puoi pretendere una comunicazione anticipata e se del caso assegnare a spunta anche il solo prolungamento

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Buonasera,
Pubblicazione in Amministrazione Trasparente - pagina Personale - sottopagina "Contratti integrativi" .
La norma (art. 21, c. 2, d.lgs. n. 33/2013) prevede di pubblicare "i Contratti integrativi stipulati, con la relazione tecnico-finanziaria e quella illustrativa, certificate dagli organi di controllo (collegio dei revisori dei conti, collegio sindacale, uffici centrali di bilancio o analoghi organi previsti dai rispettivi ordinamenti)". Nei sopracitati documenti bisogna oscurare le parti in cui sono previsti nomi e cognomi della delegazione di parte pubblica e delle RSU con le relative firme?
Grazie

Direi proprio di no. Chiara la volontà del legislatore di garantire trasparenza ANCHE SUI SOGGETTI FIRMATARI che non hanno garanzie di riservatezza essendo intervenuti nell'esercizio della funzione.
E' come voler oscurare il nome del dirigente nelle determinazioni!

Es: https://www.comune.cafasse.to.it/it-it/amministrazione/amministrazione-trasparente/personale/contrattazione-integrativa/contratti-integrativi

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