Autore Topic: SOMMINISTRAZIONE NON ASSISTITA è legittima anche per cioccolata calda in tazza  (Letto 5603 volte)

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Somministrazione non assistita (la fine dei divieti) - 24 dicembre 2016 - commento del dott. Simone Chiarelli



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Somministrazione NON ASSISTITA senza vincoli anche per Ministero - Ris. 372321

Ministero dello Sviluppo Economico
Risoluzione n. 372321 del 28 novembre 2016 - Quesito in materia di consumo sul posto di prodotti di gastronomia all’interno degli esercizi di vicinato
http://buff.ly/2in1DJA

AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO
AS1316 – DISTORSIONI CONCORRENZIALI NEL SETTORE DELLA VENDITA DI ALIMENTI E BEVANDE CON CONSUMO SUL POSTO
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SOMMINISTRAZIONE NON ASSISTITA è legittima anche per cioccolata calda in tazza



TAR TOSCANA, SEZ. II – sentenza 27 luglio 2016 n. 1284

01284/2016 REG.PROV.COLL.
00060/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 60 del 2016, proposto da: Venchi s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Elisa Burlamacchi, con domicilio eletto presso Elisa Burlamacchi in Firenze, Via degli Artisti n. 20;

contro

Comune di Firenze in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Sansoni, Gianna Rogai, con domicilio eletto presso – Uff. Legale Comune Di Firenze in Firenze, Palazzo Vecchio – piazza Signoria; Ministero dello Sviluppo Economico in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Firenze, Via degli Arazzieri 4;

per l’annullamento

del provvedimento del 29.10.2015, prot. n. 300005, con cui la Direzione Attività Economiche e Turismo del Comune di Firenze ha comunicato a Venchi Spa “che i titoli abilitativi presentati per le due attività di Via Calzaioli 67/R e di Piazza della Stazione 1 (esercizi di vicinato in base ai titoli 5124/2015/SUAP – 1307/2015/CF) non possono essere considerati validi ad abilitare l’ulteriore attività di “vendita di cioccolata calda in tazza prodotta con macchina cioccolatiera” e che pertanto, se effettuata, verrebbe considerata non regolare”, della comunicazione del 21.08.2015, prot. n. 231541 della Direzione Attività Economiche e Turismo del Comune di Firenze di avvio del procedimento, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso, se lesivo e, per quanto possa occorrere, della risoluzione del 12.10.2015, prot. n. 211431 del Ministero dello Sviluppo Economico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Firenze e Ministero dello Sviluppo Economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2016 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con provvedimento 29 ottobre 2015 prot. n. 300005, il Dirigente del Servizio Attività Produttive del Comune di Firenze comunicava alla ricorrente “che i titoli abilitativi presentati per le due attività di Via Calzaioli 67/R e di Piazza della Stazione 1 (esercizi di vicinato in base ai titoli 5124/2015/SUAP- 1307/2015/CF) non possono essere considerati validi ad abilitare l’ulteriore attività di “vendita di cioccolata calda in tazza prodotta con macchina cioccolatiera”, che, pertanto, se effettuata, verrebbe considerata non regolare”; in particolare, l’emanazione del provvedimento era determinata dal riconoscimento, nella “vendita di cioccolata calda in tazza prodotta con macchina cioccolatiera”, dei caratteri costitutivi della somministrazione, riscontrabili “se e in quanto la produzione avvenga in maniera estemporanea, su richiesta del cliente e con l’intervento di un operatore, perché in tal caso, è prevalente il “servizio” che caratterizza la somministrazione rispetto al commercio”.

Il provvedimento dell’Amministrazione comunale (assimilabile ad una sostanziale diffida a non effettuare l’attività in discorso, vista l’espressa conclusione in ordine alla necessità di considerare “non regolare” l’attività di vendita di cioccolata in tazza svolta dalla ricorrente), era impugnato dalla ricorrente, unitamente agli atti presupposti e ad alcune risoluzioni del Ministero delle Attività Produttive relative alla fattispecie, sulla base di censure di: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 d.lgs. 31.3.1998, n. 114, dell’art. 1 della l. 25.8.1991 n. 287, degli artt. 16 e 41 della l.r. 7.2.2005 n. 28, dell’art. 3 d.l. 223 del 2006, violazione e falsa applicazione della deliberazione G.R.T. 20.11.2006 n. 875, violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 della l. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, difetto dei presupposti ed illogicità; 2) ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 7 d.lgs. 31.3.1998, n. 114, dell’art. 1 della l. 25.8.1991 n. 287, degli artt. 16 e 41 della l.r. 7.2.2005 n. 28, dell’art. 3 d. l. 223 del 2006 e della deliberazione G.R.T. 20.11.2006 n. 875, ulteriore violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 della l. 241 del 1990, ulteriore eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, difetto dei presupposti ed illogicità; 3) ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 7 d.lgs. 31.3.1998, n. 114, dell’art. 1 della l. 25.8.1991 n. 287, degli artt. 16 e 41 della l.r. 7.2.2005 n. 28, dell’art. 3 d.l. 223 del 2006 e della deliberazione G.R.T. 20.11.2006 n. 875, ulteriore violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 della l. 241 del 1990, ulteriore eccesso di potere per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, difetto dei presupposti ed illogicità; 4) ulteriore violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 della l. 7 agosto 1990, n. 241, ulteriore eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, contraddittorietà e difetto dei presupposti.

Si costituivano in giudizio l’Amministrazione comunale di Firenze e il Ministero dello sviluppo economico, controdeducendo sul merito del ricorso.

Con ordinanza 3 febbraio 2016 n. 68, la Sezione accoglieva l’istanza cautelare proposta con il ricorso, così motivando: “ad una prima sommaria valutazione, l’attività di vendita di cioccolato in tazza effettuata dalla ricorrente non appare preclusa, né dalle fonti normative proprie della materia, né dal Regolamento in materia di commercio al dettaglio su aree private del Comune di Firenze”.

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

Per quello che riguarda le fonti normative che regolamentano la materia, il punto di partenza è indubbiamente costituito dall’art. 3, 1° comma lett. f-bis del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 (introdotto dalla l. di conversione 4 agosto 2006, n. 248) che contempla, in termini generali, “il divieto o l’ottenimento di autorizzazioni preventive per il consumo immediato dei prodotti di gastronomia presso l’esercizio di vicinato, utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda con l’esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie”; a questo proposito, appare di tutta evidenza come si tratti di disposizione caratterizzata dal contenuto sostanzialmente innovativo e finalizzata al superamento delle categorie e delle difficoltà interpretative originate dalla legislazione previgente (art. 7, 3° comma del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114; art. 1, 1° comma l. 25 agosto 1991, n. 287), attraverso il ricorso alle più precise categorie dei “prodotti di gastronomia” e del “servizio assistito di somministrazione”.

Al proposito, appare pertanto sostanzialmente corretta l’impostazione data alla problematica dalla Giunta Regionale Toscana dopo l’intervento della nuova normativa che, oltre a sottolineare il carattere innovativo ed integrativo (all’epoca) della legislazione regionale della previsione, concludeva rilevando che “il consumo immediato dei prodotti di gastronomia potrà avvenire in tutti gli esercizi di vicinato alimentari, dovendosi escludere solo l’utilizzazione di strumentazioni incompatibili con l’attività svolta che, è appunto la vendita con consumo sul posto, con esclusione soltanto del servizio assistito” (delib. G.R. 20 novembre 2006, n. 875).

L’impostazione della legislazione nazionale sopra richiamata è poi stata recepita anche dalla successiva legislazione regionale ed in particolare, dall’art. 16, 2° comma della l.r. 7 febbraio 2005, n. 28 (nel testo modificato dalla l.r. 28 settembre 2012, n. 52) che così recita: “negli esercizi di vicinato abilitati alla vendita dei prodotti alimentari è consentito il consumo immediato dei medesimi prodotti, utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda con esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l’osservanza delle norme vigenti in materia igienico-sanitaria”.

In buona sostanza, dall’esame della legislazione nazionale e regionale sopra effettuato emerge un contesto complessivo in cui negli esercizi di vicinato abilitati alla vendita di prodotti alimentari sono consentiti la vendita ed il consumo immediato dei medesimi prodotti, (anche) utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda, ma a condizione che non venga effettuato il servizio di somministrazione assistita; servizio di somministrazione assistita che deve essere ovviamente individuato, sulla base della legislazione regionale, nel servizio svolto in ambiti “appositamente attrezzat(i) per essere utilizzat(i) per la somministrazione…(come) l’area occupata da banchi, scaffalature, tavoli, sedie, panche e simili, nonché lo spazio funzionale esistente tra dette strutture. Non vi rientra l’area occupata da magazzini, depositi, locali di lavorazione, cucine, uffici e servizi” (art. 41, 1° comma lett. b) della l.r. 7 febbraio 2005, n. 28; praticamente nello stesso senso, si veda la più generica previsione dell’art. 1, 1° comma della 25 agosto 1991, n. 287).

Nel caso di specie, appare sostanzialmente indubbia e non è stata contestata dall’Amministrazione comunale di Firenze (né nel procedimento, né in giudizio) la conclusione in ordine all’assoluta assenza, nella fattispecie, di un “servizio assistito di somministrazione”, essendo assolutamente assenti quegli elementi (predisposizione di spazi per il consumo e di arredi, come tavoli, sedie; ecc.; assistenza ai tavoli; ecc.) indispensabili per lo svolgimento di un tale servizio; nei due esercizi di vicinato si svolge pertanto solo quel “minimo” di attività esecutiva (consegna al cliente in recipiente “usa e getta” della bevanda previamente preparata a inizio giornata; si veda, al proposito, la nota procedimentale 6 novembre 2015 della ricorrente, doc. 2 del deposito di parte ricorrente) che è comune ad altri prodotti alimentari liberamente in vendita in molti esercizi di vicinato (come le gelaterie industriali, considerate nel rapporto 12 aprile 2016 prot. n. 113411 del Settore attività produttive del Comune come soggette alla sola “notifica igiene degli alimenti”).

La completa assenza, negli esercizi di vicinato in discorso, di arredi e spazi attrezzati per il consumo esclude poi che l’attività che ci occupa possa essere riportata alla tipologia del consumo sul posto prevista dal Titolo IV del Piano di Settore del Commercio su area privata in sede fissa e regolamento comunale del Comune di Firenze, che si riferisce espressamente ai prodotti alimentari “consumati immediatamente utilizzando i locali e gli arredi dell’azienda, vale a dire come attrezzature, quali mensole, piani di appoggio, sgabelli, ma anche tavoli e sedie, con esclusione di ogni operazione di “assistenza” da parte dell’esercente ai clienti” (art. 23, 1° comma del Piano di Settore del Commercio su area privata in sede fissa e regolamento comunale del Comune di Firenze).

Appare pertanto sostanzialmente errato cercare di “incasellare” l’attività svolta dalla ricorrente nella categoria del consumo sul posto che presuppone quella presenza di arredi finalizzati a rendere possibile il consumo dei prodotti alimentari all’interno dell’esercizio commerciale che, nel caso di specie, sono completamente assenti; così come errato appare il tentativo di estendere all’attività della ricorrente prescrizioni limitative che, in realtà, riguardano l’attività di commercio sul posto (come la prescrizione relativa all’impossibilità di vendere bevande non in confezione) o l’attività di somministrazione (come la prescrizione relativa alla necessità dei servizi igienici).

Del resto, la necessità di riportare l’attività in discorso all’attività di somministrazione non può essere desunta neanche dalle modalità di preparazione della cioccolata calda.

Nel caso di specie, non siamo, infatti, in presenza di una preparazione “estemporanea” e su richiesta del cliente (come nella fattispecie che sembra essere stata considerata, sia pure in linea teorica, dalla risoluzione 12 ottobre 2012 n. 211431 del Ministero dello sviluppo economico-Dipartimento per l’impresa e l’internazionalizzazione), ma di una preparazione (si veda, al proposito, la nota procedimentale 6 novembre 2015 della ricorrente) che avviene ad inizio giornata ed in cui l’aspetto esecutivo si limita alla sola “spillatura” della bevanda da un contenitore finalizzato alla conservazione alla temperatura idonea ed alla fornitura al cliente in bicchiere di materiale usa e getta; nella fattispecie che ci occupa non può pertanto essere ravvisata quella prevalenza “del “servizio” …rispetto al commercio” che caratterizza la diversa fattispecie della somministrazione.

Il ricorso deve pertanto essere accolto e deve essere disposto l’annullamento dell’atto impugnato; le spese di giudizio seguono la soccombenza e devono essere poste a carico del Comune di Firenze, mentre possono essere compensate nei confronti del Ministero dello sviluppo economico.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione e, per l’effetto, dispone l’annullamento del provvedimento 29 ottobre 2015 prot. n. 300005, del Dirigente del Servizio Attività Produttive del Comune di Firenze.

Condanna il Comune di Firenze alla corresponsione alla ricorrente della somma di € 2.000,00 (duemila/00), oltre ad IVA e CAP, a titolo di spese del giudizio.

Compensa le spese di giudizio nei confronti del Ministero dello sviluppo economico.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari, Consigliere

IL SEGRETARIO
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