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Autore Topic: TAR Toscana - SOMMINISTRAZIONE - illegittime ordinanze orari di limitazione ....  (Letto 2725 volte)

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Orari esercizi somministrazione LIBERALIZZATI con alcuni vincoli Ris. 294246

Ministero dello Sviluppo Economico

- permane l’obbligo per gli esercenti di comunicare preventivamente al comune l’orario adottato e di renderlo noto al pubblico con l’esposizione di apposito cartello, ben visibile
- le disposizioni sulle liberalizzazioni degli orari non si applicano agli esercizi di cui all’articolo 3, comma 6, della citata legge n. 287 del 1991
- permane l’obbligo, per gli esercenti, di rendere noti i turni al pubblico mediante l’esposizione, con anticipo di almeno venti giorni, di un apposito cartello ben visibile. Il sindaco, infatti, al fine di assicurare all’utenza, specie nei mesi estivi, idonei livelli di servizio, può predisporre programmi di apertura per turno degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande.


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TAR Toscana - SOMMINISTRAZIONE - illegittime ordinanze orari di limitazione generale

T.A.R. Toscana, Sezione II, 28 febbraio 2012 SENTENZA N. 629

FATTO

I ricorrenti, in qualità di esercenti di attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande ricompresi in un’area del Comune di prato denominata Macrolotto Zero, impugnavano l’ordinanza del 7.9.2010 nr. 2054 che limitava l’orario di apertura dalle ore 7 alle ore 24, con ulteriore limitazione all’uso di pertinenze esterne ai locali dalle ore 8 alle 23 per contemperare l’esercizio delle attività economiche con i diritti dei cittadini alla quiete ed al riposo.
Si trattava di un provvedimento che ritenevano lesivo degli interessi economici dei ricorrenti che veniva fatto oggetto di otto motivi di ricorso.
Il primo motivo denuncia la violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 7 L. 241900 oltre all’eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.
Il procedimento che ha condotto all’emanazione della presente ordinanza doveva essere preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento a tutti i ricorrenti come risulta da numerosi precedenti giurisprudenziali ed inoltre non poteva giustificarsi tale omissione con riferimento alla possibile natura di atto amministrativo generale dell’ordinanza poiché in realtà si tratterebbe di atto plurimo poiché si riferisce ad una pluralità di soggetti singolarmente individuabili.
Il secondo motivo contesta l’errata riconduzione del provvedimento alla fattispecie di cui all’art. 50,comma 7, D.lgs. 2670; detta norma, infatti, ha la funzione di regolare in via generale gli orari di apertura e chiusura dei negozi in tutto il territorio comunale.
Il riferimento presente nel provvedimento al disagio acustico e ambientale consente di ricomprendere l’atto all’interno della categoria delle ordinanze contingibili ed urgenti di cui all’art. 54 D.lgs. 2670.
Ma il provvedimento resta illegittimo seppur così riqualificato in quanto i presupposti per l’emanazione di ordinanze di quel tipo non sono ravvisabili nella fattispecie concreta in esame.
La contingibilità deve fronteggiare un pericolo di natura eccezionale ed imprevedibile che nella situazione ordinaria regolata non è dato di ravvisare poiché gli schiamazzi notturno non rivestono tale caratteristica.
Inoltre il pericolo o il danno devono essere accertati all’esito di un’attività istruttoria di tipo tecnico che nella vicenda che ci occupa è completamente mancata in quanto il presupposto per accertare il disagio acustico dei cittadini sono stati gli esposti da questi presentati che non hanno dato origine ad un controllo da parte dell’ARPAT.
L’ulteriore presupposto assente nel caso di specie per emanare un’ordinanza contingibile ed urgente è la mancanza di strumenti alternativi previsti dall’ordinamento; la L. 44795 dà al Sindaco poteri per regolare le attività che superino i limiti di rumorosità previsti dal DPCM 14.11.1997 ed inoltre in base alla L.R. 891998 i Comuni sono tenuti ad approvare i Piani comunali di risanamento acustico in virtù dei quali è possibile imporre alle ditte piani aziendali di risanamento acustico.
Infine è assente nel provvedimento anche un’imprescindibile caratteristica delle ordinanze ex art. 54 TUEL e cioè la fissazione di un termine di efficacia poiché si tratta di atti che devono essere caratterizzati dalla provvisorietà non potendo regolare vicende amministrativa stabilmente.
Il terzo motivo è teso a dimostrare che laddove si voglia ricondurre il potere esercitato dal Sindaco di Prato nell’ambito dell’ordinanza ex art. 50, comma 7, D. lgs. 2670, esso sarebbe stato comunque esercitato illegittimamente in quanto è mancata la preventiva consultazione delle parti sociali ed economiche e senza che fossero stati espressi indirizzi da parte del Consiglio Comunale o criteri da parte della Regione. Anzi l’art. 5 L.R.381998 che si occupa del coordinamento degli orari della città prevede nell’ambito di tale coordinamento che può riguardare anche gli orari dei negozi progetti comunali attuati “promuovendo iniziative di informazione e di consultazione, anche a seguito delle analisi delle esigenze dei cittadini “ che nel caso di specie sono mancate completamente.
Peraltro il Consiglio Comunale ebbe ad approvare il Piano Regolatore dei tempi e degli orari della città e pertanto l’ordinanza impugnata avrebbe dovuto essere preceduta da una modifica di tale Piano.
Il quarto motivo lamenta la violazione anche della L. 2871991 e della L.R. 282003 poiché gli orari di apertura di esercizi per la somministrazione di cibi e bevande secondo tali leggi devono essere adottati dopo aver sentito le associazioni di categoria e le associazioni dei consumatori maggiormente rappresentative.
Inoltre risultano violati anche l’art. 13 del D.lgs. 1141998 e l’art. 86 L.R. 282003 che per alcune delle tipologie di esercizi condotti dai ricorrenti ( gelaterie, gastronomie, rosticcerie, pasticcerie e attività similari ), prevedono che non si applichino le disposizioni del decreto tra cui quelle relative agli orari di apertura.
L’esistenza di tale normativa non può ritenersi superata dalla previsione di cui all’art. 50, comma 7, D.lgs. 2670 poiché il generale potere di regolare gli orari di apertura degli esercizi commerciali va esercitato in ossequio alle disposizioni di legge vigenti.
Il quinto motivo contesta la mancanza di qualsiasi attività istruttoria per verificare la sussistenza del disagio acustico e ambientale lamentato negli esposti.
Il sesto motivo denuncia l’abnormità del provvedimento per disparità di trattamento in quanto in altre parti della città molti esercizi continuano a rimanere aperti fino a tarda notte con conseguente irragionevole disciplina diversa di situazioni identiche.
Il settimo motivo contesta il fatto che l’ordinanza prescriva che oltre l’orario previsto il locale non dovrà essere sgombro solo dei clienti ma anche del personale addetto con illegittima incisione anche nella regolamentazione degli orari di lavoro che fanno parte delle pattuizioni contrattuali e del diritto dell’imprenditore di organizzare liberamente la propria attività .
Una simile prescrizione avrebbe ragione di essere solo se i locali non fossero insonorizzati ma allora sarebbe stato necessario assumere provvedimenti per costringere il titolare del locale ad adottare un piani aziendale di risanamento acustico.
L’ottavo motivo vuole estendere per illegittimità derivata le censure sopra espresse anche al provvedimento che ha applicato l’importo per il pagamento in misura ridotta per le sanzioni per il mancato rispetto dell’ordinanza 20542010.
Il ricorso si concludeva anche con la richiesta di risarcimento danni per gli effetti del provvedimento sull’attività economica dei ricorrenti in termini di minor guadagno.
Il Comune di Prato si costituiva in giudizio eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso collettivo in quanto i ricorrenti sarebbero portatori di interessi e posizioni eterogenee, soffermandosi in particolari su due dei ricorrenti in un caso perché l’attività svolta e quella di commercio di abbigliamento e nell’altro perché non è precisato il tipo di attività esercitata.
Nel merito concludeva per il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio del 23.11.2010 veniva rigettata l’istanza cautelare, pur ritenendo profili di favorevole valutazione della fondatezza del ricorso, per la mancanza di un danno non suscettibile di ristoro in sede risarcitoria.
Con un primo ricorso per motivi aggiunti veniva formulato il nono motivo di ricorso che denuncia il carattere discriminatorio del provvedimento poiché andrebbe a colpire tutti gli esercizi commercali gestiti da appartenenti alla comunità cinese in contrasto con gli artt. 43 T.U. Imm. e 2 del D.lgs. 2152003.
In data 13.5.2011 veniva depositato un secondo ricorso per motivi aggiunti per contestare l’insistenza dei presupposti per l’emanazione di un’ordinanza contingibile ed urgente alla luce della sentenza 1152011 della Corte Costituzionale nella parte in cui ha dichiarato incostituzionale il potere del Sindaco di emanare ordinanze fuori dei casi di contiginbilità ed urgenza per fronteggiare situazioni attinenti a pericoli per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana con il motivo denominato come undicesimo sebbene la precedente numerazione fosse ferma al nono motivo.
In vista dell’udienza pubblica del 5.7.2011 il Comune di Prato depositava due nuovi atti rispetto ai quali i ricorrenti depositavano il terzo ricorso per motivi aggiunti.
Il primo è la deliberazione 36 del 26.5.2011 del Consiglio Comunale di Prato che ha deliberato nuovi ambiti di intervento dell’azione comunale in tema di tempi e orari della città su proposta della Giunta allo scopo di “da un lato di migliorare la vivibilità della città attraverso il coordinamento degli orarti seguendo i principio di diversificazione, della complementarietà e della rispondenza alle esigenze del consumatore, dall’altro di garantire il rispetto dell’equilibrio della convivenza e della coesione sociale “.
Il secondo è la nuova ordinanza 1372 del 31.5.2011 del Sindaco di prato di convalida della ordinanza impugnata con il ricorso principale, essendo stata purgata dei vizi procedimentali che la caratterizzavano in virtù dell’adozione di un atto di indirizzo del Consiglio Comunale ( e cioè la deliberazione 36 ) e dell’avvenuta concertazione con le parti sociali.
Il ricorso articola ulteriori sedici motivi.
Il dodicesimo motivo censura la deliberazione del Consiglio Comunale perché il Piano di indirizzo e di regolazione ai sensi della L.R. 381998, che non era in vigore quando fu approvato il vecchio Piano di regolazione nel 1997, deve essere adottato contestualmente al Piano strutturale ed in raccordo con il Piano delle Funzioni e il Piano della Mobilità seguendo l’iter del Piano strutturale adozione trasmissione alla Provincia ed alla Regione ed approvazione.
L’approvazione di un Piano di regolazione indipendentemente dal Piano strutturale poteva avvenire solo nei 365 giorni successivi all’approvazione da parte della Regione del Piano di indirizzo territoriale che era avvenuta con deliberazione del Consiglio Regionale nt. 72007.
In mancanza del rispetto di un tale iter il Sindaco non poteva esercitare i poteri di cui all’art. 50, comma 7, D.lgs. 2670.
Il tredicesimo motivo contesta la violazione dell’art. 3 L.R. 381998 poiché la programmazione degli orari delle attività commerciali non è libera nelle finalità e tra esse non è ricompresa la tutela della quiete pubblica.
Il quattordicesimo motivo lamenta il mancato rispetto dell’obbligo di concertazione poiché il Comune per sanare il vizio della prima ordinanza si è limitato a convocare le associazioni di categoria e i sindacati limitandosi a comunicare le decisioni dell’amministrazione ed ad acquisire il loro parere ma senza una previa partecipazione anche nel corso della formazione del provvedimento cosicché nullo è stato l’apporto partecipativo dei soggetti in questione.
Il quindicesimo motivo contesta l’esercizio apparente del potere di indirizzo poiché le direttive del Consiglio Comunale sono caratterizzate da assoluta genericità costituendo una sorta di delega in bianco.
Il sedicesimo motivo afferma che le ragioni di illegittimità della delibera del Consiglio Comunale evidenziati con i motivi precedenti comportino l’illegittimità derivata dell’ordinanza 1372 del Sindaco.
I motivi dal diciassettesimo al ventiduesimo sono la riproposizione delle censure già espresse con alcuni dei primi nove motivi di ricorso.
Il ventitreesimo motivo viene formulato in via eventuale laddove si dovesse ritenere, contrariamente a quanto ritenuto dai ricorrenti, che l’ordinanza 1372 sia un atto di convalida poichè allora sarebbe illegittima per invalidità derivata.
Il ventiquattresimo motivo censura il mancato avviso dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 24190.
Il venticinquesimo motivo contesta la mancanza di presupposti per adottare un atto di convalida poiché non tutti i vizi sono sanabili ed in particolare non sarebbe convalidabile ex post la mancata concertazione con le parti sociali trattandosi di un presupposto di natura sostanziale e non formale o meramente procedimentale.
Il ventiseiesimo motivo eccepisce l’esercizio dell’atto di convalida dopo un lasso di tempo che non può essere definito il tempo ragionevole cui l’art. 21 nonies L. 24190 subordina la possibilità di convalida dell’atto illegittimo ed inoltre manca una chiara indicazione delle ragioni che giustificano l’utilizzo del potere di convalida.
Il ventisettesimo motivo denuncia l’illegittimità dell’utilizzo dei poteri di convalida nei confronti di un atto in pendenza di ricorso giurisdizionale, quando sembrerebbe possibile solo emendare il vizio di incompetenza.
In relazione alla presentazione dei nuovi motivi aggiunti veniva disposto un differimento dell’udienza pubblica al 7.2.2012 quando il ricorso andava in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente va affrontata l’eccezione del Comune di Prato circa l’inammissibilità nel caso di specie del ricorso collettivo.
Secondo un costante insegnamento giurisprudenziale, l'ammissibilità del ricorso collettivo è subordinata, oltre che al requisito negativo dell'assenza di conflitti di interessi, all'identità di situazioni sostanziali e processuali, in rapporto a domande giudiziali fondate sulle stesse ragioni difensive.
Orbene nel caso di specie, tranne nel caso di due soggetti e cioè Bing Zhang che esercita una ditta individuale di commercio di abbigliamento e Lin Hehua titolare della ditta Man Kouxiang di cui non è stata precisato il settore di attività, si tratta di imprese che operano tutte nel campo della somministrazione di pasti e bevande che vengono incise in modo identico dal provvedimento in esame e che non presentano alcuna situazione di conflitto di interesse.
Le censure sono identiche per tutti i ricorrenti con l’unica differenza che alcuni di essi, titolari di attività ricomprese nel primo comma dell’art. 13 D.lgs. 11498, hanno un motivo ulteriore per censurare il provvedimento impugnato.
Ma l’esistenza di tale di un profilo aggiuntivo di illegittimità non toglie omogeneità alle posizioni dei ricorrenti né pone alcun conflitto di interessi tra gli stessi poiché l’obiettivo comune è quello di eliminare gli effetti dell’ordinanza impugnata e la quasi totalità delle censure è comune a tutti.
Per tale motivo il ricorso va dichiarato inammissibile per i due soggetti sopra indicati, ma può essere ammesso per tutti gli altri.
Tenuto conto del fatto che l’amministrazione ha reiterato l’ordinanza impugnata con un nuovo provvedimento che l’ha sostituita, vanno dichiarati improcedibili il ricorso principale e i primi due ricorsi per motivi aggiunti che hanno proposto ulteriori censure verso il medesimo atto per sopravvenuta carenza di interesse non derivando più gli effetti pregiudizievoli per i ricorrenti dall’originario provvedimento.
Venendo alle censure di merito nei confronti dell’ultimo provvedimento impugnato che ha effetti lesivi per i ricorrenti e cioè l’ordinanza 13722011 del Comune di Prato, va innanzitutto affermato che il Collegio condivide l’impostazione del ricorso laddove ricostruisce la natura del provvedimento impugnato qualificandolo come ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54 D.lgs. 2670 e non come ordinanza prevista dall’art. 50, comma 7, D.lgs. 2670.
Al di là del nomen iuris attribuito al provvedimento dall’amministrazione che lo ha emesso, bisogna esaminare la natura dello stesso e le ragioni che lo hanno determinato.
Orbene la limitazione degli orari di apertura di alcune tipologie di esercizi commerciali che si è voluta adottare relativamente ad una sola zona della città definita Macrolotto Zero, non aveva le finalità di regolare in via generale l’esercizio del commercio secondo quanto previsto dalla normativa statale e regionale esistente in materia.
Il provvedimento contestato è stato emesso per rispondere alle lamentele condensate in una serie di esposti dei cittadini residente nell’area interessata dall’ordinanza che lamentavano un disturbo alla quiete pubblica per il fatto che certi esercizi di somministrazione di alimenti fossero aperti senza limitazione di orario e quindi anche in tarda notte con conseguente assembramento di avventori che creavano una rumorosità incompatibile con il riposo di molti residenti che a quell’ora sono soliti riposare.
Si tratta quindi di un provvedimento che vorrebbe ovviare ad un problema che riguarda la salute dei cittadini evitando forme di inquinamento acustico.
Tale ricostruzione della natura del provvedimento adottato consente di concentrare l’esame delle censure a quei profili che riguardano l’inesistenza dei presupposti per emanare un’ordinanza contingibile e urgente, potendo ritenersi assorbite le censure relative alle modalità con cui era stato esercitato il potere di ordinanza ex art. 50, comma 7, D.lgs. 2670 e quindi anche le censure relative alla delibera del Consiglio Comunale adottata per sanare i possibili vizi dell’originario provvedimento.
Nella prospettiva indicata il ricorso merita accoglimento.
Per poter adottare un’ordinanza che voglia tutelare la quiete pubblica è necessario prima aver accertato che vi sono delle attività che generano rumore superiore alle soglie tollerabili ex lege e che sono indicate nel DPCM 14.11.1997 attuativo della L. 44795.
Tale accertamento deve avere una natura tecnica ed essere riscontrato dall’organismo che ha gli strumenti per rilevare il superamento dei limiti di emissioni sonore consentite e cioè l’ARPAT; non è sufficiente l’esposto e le relative lamentale dei cittadini che sono il presupposto per avviare un accertamento siffatto, ma che non possono costituire anche la prova della produzione di una rumorosità oltre le soglie consentite.
Un provvedimento generale come quello adottato rischia di colpire anche esercenti la cui attività non è causa di produzione di emissioni sonore eccessive.
Inoltre in materia, come giustamente sottolineato dai ricorrenti, laddove si verifichi un superamento delle soglie consentite, il Sindaco può adottare non solo provvedimenti di limitazione dell’orario di apertura dell’esercizio commerciale ma anche imporre l’adozione di un piano aziendale di risanamento acustico.
E’ per tale ragione che i provvedimenti adottati nell’immediato per eliminare la nocività di un’emissione sonora oltre le soglie consentite, deve avere una durata limitata nel tempo essendo caratterizzato appunto dalla contingibilità ed urgenza di eliminare una fonte di danno per i residenti nel tempo necessario per adottare soluzioni di tipo strutturale.
Il provvedimento in esame non presenta tali caratteristiche e vuole affrontare il problema attraverso una limitazione generale degli orari di apertura degli esercizi per la somministrazione di alimenti limitata ad una certa zona che può assumere un carattere discriminatorio rispetto ad altri punti della città dove esercizi similari possono stare aperti anche oltre gli orari consentiti nell’area Macrolotto Zero senza che vi sia una ragione connessa alle esigenze del commercio che giustifichi tale differenziazione.
In conclusione i problemi derivanti dall’eccessiva rumorosità causata in certi orari da alcuni esercizi commerciali deve essere risolta facendo appello agli strumenti che l’ordinamento offre in casi del genere e cioè ai provvedimenti previsti dalla L. 44795 e non facendo surrettizio uso di poteri che vengono riconosciuti al Sindaco in relazione a differenti finalità.
Va infine affrontata la domanda di risarcimento del danno prodotto dai provvedimenti impugnati.
Essa non può essere accolta dal momento che i ricorrenti non hanno fornito alcuna prova circa il decremento di introiti che la limitazione di orario ha generato.
Come in noto in tema di diritto al risarcimento il giudice amministrativo non può far uso dei poteri officiosi per integrare una prova insufficiente offerta dal ricorrente; si tratta di una materia nella quale sono in gioco diritti soggettivi nella piena disponibilità della parte che ha tutti gli strumenti per provare il danno ricevuto e che pertanto ha a suo carico l’onere della prova ex art. 2697 c.c.
Non avendo fornito alcun elemento per fare una valutazione del genere il giudice non può ricorrere neanche ad una determinazione in via equitativa del danno che può riguardare il quantum ma mai l’an.
Non è dato accertare sulla base di una mera presunzione se la chiusura anticipata alle 24 generi un decremento di corrispettivi non solo perché si tratta di una circostanza che era facile dimostrare, ma perché non può escludersi che i clienti abituali, essendo a conoscenza della chiusura anticipata imposta dal Comune, anticipino la frequentazione del locale.
La domanda va di conseguenza rigettata.
La parziale soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione II, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposto, previo accertamento del difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti Bing Zhang e Lin Hehua, dichiara improcedibile il ricorso principale ed il primo e secondo ricorso per motivi aggiunti ed accoglie il terzo ricorso per motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla l’ordinanza sindacale del 31.5.2011, n. 1372, avente ad oggetto “Ordinanza orari Macrolotto zero e vie limitrofe”.
Rigetta la domanda di risarcimento danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Angela Radesi, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Ugo De Carlo, Primo Referendario, Estensore