Autore Topic: APPALTI: conflitto di interessi e valutazione economica (TAR 6/11/2018)  (Letto 464 volte)

0 Utenti e 1 Visitatore stanno visualizzando questo topic.

Offline Staff Omniavis

  • Administrator
  • Membro Super
  • *****
  • Post: 32.520
  • Lo Staff Omniavis
    • Mostra profilo
    • Omniavis.it
    • E-mail
APPALTI: conflitto di interessi e valutazione economica (TAR 6/11/2018)
« Risposta #1 il: 10 Novembre 2018, 17:47:33 »
APPALTI: conflitto di interessi e valutazione economica (TAR 6/11/2018)

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III – sentenza 6 novembre 2018 n. 10686

DIRITTO

1. La controversia concerne l’appalto dei “Servizi di gestione e sviluppo del Sistema Informativo del Dipartimento per i Trasporti, la Navigazione, gli Affari Generali ed il Personale”, ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. 50/2016, del valore massimo stimato, IVA esclusa, di € 161.046.704,39, al netto degli oneri di sicurezza, aggiudicato alla Engineering Ingegneria Informatica S.p.A., quale mandataria del RTI costituito con Leonardo S.p.a.; Telecom Italia S.p.a. e Intersistemi Italia S.p.a., che ha offerto un ribasso rispetto alla base d’asta del 35,566%.

Tale aggiudicazione è stata impugnata dalla Enterprise Services Italia S.r.l., terza classificata, che aveva offerto un ribasso del 41,820%.

L’aggiudicataria ha, a sua volta, proposto ricorso incidentale, con il quale ha dedotto che l’offerta della ricorrente principale sarebbe anomala e che le giustificazioni dalla stessa prodotte non avrebbero potuto, pertanto, essere accolte.

2. A tal riguardo il collegio ritiene di procedere preliminarmente all’esame del ricorso incidentale al quale l’aggiudicataria Engineering Ingegneria Informatica S.p.a. attribuisce valore escludente in ordine alla partecipazione alla gara della ricorrente principale.

Ciò premesso si ritiene di poter prescindere dalla eccezione di tardività del ricorso incidentale sollevata dal RTI ESI, posto che l’impugnazione incidentale è inammissibile per carenza di interesse, in quanto un suo eventuale accoglimento non potrebbe, nella fattispecie, determinare l’estromissione dalla gara del raggruppamento ricorrente.

Le censure dedotte dalla controinteressata attengono infatti alla fase di verifica della congruità dell’offerta del RTI ESI, secondo un ormai consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, nell’ipotesi in cui dovesse essere annullato il giudizio di congruità dell’offerta operato dalla stazione appaltante spetterebbe, comunque, alla medesima commissione di gara provvedere nuovamente in tal senso “motivando nuovamente il giudizio di anomalia dell’offerta sulla scorta delle indicazioni desumibili dal sindacato operato dal giudice amministrativo” (cfr., ex multis,

Cons. Stato, Sez. V, 11 luglio 2016, n. 3056).

Per tale ragione l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale non potrebbe determinare di per sé

l’esclusione del concorrente interessato dalla verifica di congruità (il RTI ESI nel caso di specie), ma soltanto l’obbligo di convocare nuovamente la commissione di gara per un nuovo giudizio di anomalia.

Ne consegue, quindi, che il ricorso incidentale, non potendo essere considerato “ad effetto paralizzante”, deve essere considerato inammissibile per carenza di interesse.

3. Ad ogni modo il ricorso incidentale risulta anche infondato nel merito.

In via preliminare e generale, occorre ricordare che per giurisprudenza consolidata, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la valutazione delle giustificazioni presentate dal soggetto tenuto a dimostrare che la propria offerta non è da considerarsi anomala rientra nell’ampio potere tecnico-discrezionale della stazione appaltante, così che detta valutazione è sindacabile in sede di legittimità soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto.

Nel caso di impugnazione proposta avverso il giudizio di anomalia dell’offerta il giudice amministrativo può, pertanto, sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può effettuare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sostituendo così la sua valutazione al giudizio formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2015, n. 89; idem, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; idem, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5530). Sotto altro profilo, va, altresì, ricordato che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira, invece, ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, se sia o meno in grado di offrire serio affidamento circa la corretta esecuzione della prestazione richiesta (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; idem, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).

Alla luce di tali consolidati principi si osserva che, diversamente da quanto sostenuto dalla controinteressata, le valutazioni operate dalla commissione di gara non risultano affette da profili di irragionevolezza e illogicità evidente, per cui l’offerta della ricorrente principale non appare palesemente ingiustificata e complessivamente inattendibile.

In particolare, secondo Engineering l’offerta economica di ESI sarebbe inattendibile perché prevederebbe l’impiego di risorse professionali il cui inquadramento, in base al CCNL, non sarebbe coerente con le responsabilità ed il ruolo affidato agli addetti, con conseguente sottostima del costo previsto per quel personale.

Dall’esame degli atti, tuttavia, non si evincono le palesi incongruenze evidenziate dalla ricorrente incidentale, in quanto la lex specialis non prevedeva che i ruoli di Responsabile del Contratto del Fornitore (anche RCF) e di Responsabile Operativo dovessero rivestire la qualifica di dirigente o di quadro.

Ad ogni modo la società ESI ha indicato il costo per il RCF e per il Responsabile Operativo (cfr. doc. 26, pag. 7) indicando anche i giorni di impiego delle risorse stimati dalla offerente nell’esecuzione del contratto.

Tenuto conto di tale indicazione, che specifica il costo delle due figure apicali in relazione ai giorni di impiego per l’esecuzione del contratto, non si ravvisano palesi illogicità o incongruenze che possano confermare le censure dedotte dalla Engineering.

Il costo indicato infatti, che fa esclusivamente riferimento ai giorni di impiego della risorsa nella esecuzione dell’appalto, non può essere considerato di per sé indice dell’inquadramento economico dei dipendenti, inferiore rispetto a quello previsto in relazione alle responsabilità affidate ai due soggetti (come pretende la ricorrente incidentale).

La cifra indicata (espressa in giorni/risorsa) riferisce la parte del costo che la ESI avrebbe sostenuto per le figure del Responsabile del Contratto del Fornitore e del Responsabile Operativo, figure professionali che non si esclude (come controdedotto dalla ESI) possano essere impiegate in altre commesse.

A fronte di tali indicazioni, ulteriori specifiche giustificazioni sui costi delle ricorse avrebbero dovuto costituire oggetto di valutazione della commissione di gara nell’ambito della propria discrezionalità; tuttavia come anticipato dalle censure e dagli atti allegati non risultano le palesi incongruità lamentate dalla Engineering, che minerebbero ictu oculi la attendibilità della offerta della ricorrente principale.

4. Tanto premesso è possibile procedere all’esame del ricorso principale.

In via preliminare è possibile disattendere l’eccezione di tardività del primo motivo sollevata dalle difese delle parti resistenti.

Secondo un ormai consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa: l’onere di immediata impugnazione del bando di gara riguarda le ipotesi in cui sono contestate clausole escludenti, che riguardano i requisiti di partecipazione, che siano di per sé ostative all’ammissione delle imprese interessate o che, comunque impongano, ai fini della partecipazione, oneri del tutto sproporzionati rispetto all’oggetto della procedura concorsuale o incomprensibili, dovendo invece le rimanenti clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (cfr. Cons. di Stato, sez. V, n. 5282 del 2014; Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2637; Idem, Sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; Idem, Sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688; Idem, Sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507; Idem, Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560; Idem, Sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5862; Idem, Sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181).

4.1. Ciò premesso nel caso di specie le disposizioni del bando di gara – oggetto del primo motivo di ricorso – non possono essere considerate come escludenti e, quindi, tali da determinare l’onere di immediata impugnazione, in quanto non riguardano requisiti di partecipazione che impediscano la ammissione alla gara dell’interessata, o che impongano oneri di partecipazione eccessivi, illogici o incomprensibili.

Nella vicenda in esame la società ESI – con il primo mezzo – contesta la formula matematica prescelta dal Ministero per l’assegnazione del punteggio alle offerte economiche in quanto, per un verso comprimerebbe il divario di punteggio tra gli offerenti, non garantendo un differenziale coerente con la distanza tra i diversi ribassi proposti; per altro verso, impedirebbe l’impiego dell’intero ventaglio dei 30 punti previsti dalla lex specialis.

Si tratta all’evidenza di formula che non costituiva fattore ostativo alla partecipazione alla gara o comunque non comprensibile nella sua espressione, ma mero criterio di aggiudicazione (sotto il profilo economico) della gara, di modo che non può essere considerata conferente al caso in esame la giurisprudenza richiamata dalla avvocatura dello Stato.

4.2. Né può condividersi il richiamo della difesa di Engineering ai “principi affermati in sede comunitaria, per i quali l’effettività della tutela è assicurata anche dalla massima possibile limitazione di ogni margine di incertezza giuridica sul piano sostanziale o procedurale” o “ai principi di buona fede e affidamento di cui agli articoli 1337 e 1338 c.c.” che comporterebbero “per le imprese partecipanti l’obbligo dell’attenta disamina del bando e della sua immediata impugnazione se recante cause di invalidità della procedura predisposta, anche come possibile fonte di responsabilità precontrattuale…”.

Esaminando la formula adottata dalla stazione appaltante, non può che giungersi alla naturale e logica conseguenza che l’interesse alla sua impugnativa può essere sorto solo allorquando l’impresa partecipante (in questo caso la ESI) ha avuto piena conoscenza del risultato degli effetti abnormi determinati dalla sua applicazione (per le ragioni di cui si dirà infra) e della conseguente aggiudicazione disposta in favore del r.t.i. capeggiato da Engineering.

4.3. Tutto ciò non senza considerare che proprio a tal riguardo la recente adunanza plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4, ha avuto di osservare che “anche con riferimento al vigente quadro legislativo, debba trovare persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo”.

5. Venendo all’esame della censura l’istante ha dedotto l’irragionevolezza del criterio previsto nella lex specialis per la valutazione e l’attribuzione dei punteggi relativi alla componente economica dell’offerta, con considerazioni meritevoli di accoglimento.

L’importo presunto dell’appalto era fissato (cfr. punto II.2.1 del bando “Quantitativo o entità totale”) in € 161.046.704,39, esclusi gli oneri della sicurezza quantificati in € 100.000,00 per l’intera durata contrattuale.

A seguito della valutazione dell’offerta tecnica la commissione ha attribuito i seguenti punteggi: Almaviva punti 61,38; IBM punti 57,74; Enterprise punti 58,50; Engineering punti 61,06.

Peraltro la ricorrente ha offerto di eseguire l’appalto per un importo pari a € 73.982.800,65 (con uno sconto del 41,820% sul prezzo posto a base di gara), mentre il r.t.i. Engineering ha offerto di svolgere l’affidamento per un importo di € 81.936.465,96 (con uno sconto del 35,566% sul prezzo posto a base di gara).

Ciò ha comportato l’aggiudicazione al r.t.i. Engineering che ha conseguito il punteggio complessivo dei punteggi tecnici e di quelli economici di 87,72 (61,06 + 26,67), mentre il r.t.a. Entrprise ha conseguito il punteggio di 86,50 (58,50 + 28,00).

Tale risultato, secondo la ricorrente, sarebbe conseguente all’ “effetto di appiattimento” dei punteggi relativi alle offerte economiche a cui avrebbe dato luogo la stazione appaltante applicando la formula individuata nella lex specialis, effetto che avrebbe determinato una illegittima sterilizzazione della incidenza dei ribassi, di modo che l’aggiudicazione della gara è venuta prevalentemente a dipendere dalla valutazione tecnico-discrezionale della qualità dell’offerta tecnica.

La tesi merita adesione.

Invero per effetto della peculiare formulazione del logaritmo di calcolo pel punteggio dell’offerta economica le due offerte economiche sono venute a differenziarsi di soli 1,33 punti, sebbene le stesse siano caratterizzate da un’oggettiva diversità e il ribasso formulato da ESI (pari al 41,820%) sia considerevolmente superiore (di quasi il 20%) rispetto a quello formulato dalla Engineering (pari al 35,566%). Con la conseguenza che, a fronte di una differenza – in termini economici – tra le due offerte di ben € 7.953.665,31 (pari a € 81.936.465,96 – € 73.982.800,65), il differenziale di punteggio tra le due offerte è di appena 1,33 punti su una base di 30.

6. Né tale notevole differenza può trovare giustificazione nella necessità, più volte sottolineata dal MIT e dalla controinteressata, di privilegiare l’aspetto qualitativo nella esecuzione del servizio (in una logica volta a ridimensionare l’incidenza economica a favore della qualità tecnica delle proposte), posto che alla considerevole differenza tra le due offerte (di ben € 7.953.665,31) corrisponde uno scarto in termini qualitativi (riferiti ai punteggi ottenuti per le rispettive offerte tecniche di appena 2,56 punti su una base di 70 [punti 61,06 (Engineering) – punti 58,50 (Enterprise)].

7. A ciò deve aggiungersi che, come risulta da un ormai costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, “nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è necessario che, nell’assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo — attribuendo il punteggio minimo pari a zero all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara, ed il punteggio massimo all’offerta che presenta lo sconto maggiore — al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta” (Cons. Stato, sez. V, 14 agosto 2017, n. 4004).

E’ stata quindi ritenuta illegittima la previsione di una formula matematica per la valutazione delle offerte economiche incentrata sul rapporto tra la base d’asta e i valori assoluti delle offerte presentate, anziché sul rapporto tra i ribassi percentuali con attribuzione del punteggio massimo al maggior ribasso, con conseguente notevole restrizione dei differenziali di punteggio per tale componente, malgrado differenze di prezzi altrettanto significative (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2017, n. 4081).

8. Sulla base delle sopra indicate considerazioni e del riportato orientamento giurisprudenziale, nella fattispecie all’esame del collegio il criterio per la valutazione e l’attribuzione dei punteggi relativi alla componente economica dell’offerta previsto nella lex specialis deve essere, quindi, considerato illegittimo per palese irragionevolezza dello stesso.

La formula individuata dall’Amministrazione, infatti, ha svuotato di contenuto la componente economica in relazione alla quale erano previsti 30 punti, in modo tale che la stazione appaltante ha finito per snaturare lo stesso criterio di aggiudicazione scelto dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto dalla formula applicata né è conseguita una significativa concentrazione tra i punteggi, tale da svilire il profilo economico delle offerte presentate dalla partecipanti.

9. In senso contrario non vale il riferimento della difesa del Ministero e di Engineering alle linee guida n. 2 dell’ANAC, in quanto, a prescindere da quanto fin qui osservato sulla legittimità della formula in questione, la formula individuata dalla stazione appaltante figuri tra quelle indicate dall’ANAC nelle sue linee guida.

Le medesime linee guida, infatti, sottolineano l’esigenza di evitare “formulazioni oscure o ambigue assicurando la trasparenza dell’attività e la consapevolezza della partecipazione”, al fine di consentire ai concorrenti di calibrare consapevolmente la propria offerta.

Tuttavia l’Amministrazione ha individuato un algoritmo che è frutto della combinazione di una formula “indipendente” (per le quali il punteggio attribuito al concorrente non dipende dal punteggio attribuito agli altri concorrenti, cfr. pag. 13 linee guida ANAC) e di una formula cd. “parabolica (o non lineare)” che non rientra tra quelli espressamente suggeriti o comunque considerati nel paragrafo IV delle linee guida (sulla VALUTAZIONE DEGLI ELEMENTI QUANTITATIVI).

9.1. Deve inoltre essere evidenziato, come posto in evidenza dalla difesa della ricorrente, che la medesima ANAC, pur ritenendo “possibile utilizzare anche formule indipendenti” ha sottolineato la possibilità che queste diano luogo a “rischi di coordinamento tra i concorrenti, facilitati dalla maggiore trasparenza nelle procedure di gara, o tra la stazione appaltante e uno o più operatori, per la determinazione del punto di flesso ad un livello idoneo a favorire questi ultimi”.

Ciò in quanto “ribassi superiori a quelli del punto di flesso danno vantaggi molto limitati in termini di punteggio”, indipendentemente dai rischi corruttivi o collusivi, la conoscenza ex-ante del punto di flesso incentiva l’allineamento delle offerte verso quel valore”.

10. L’accoglimento della censura succitata, che individua appropriatamente una carente redazione della lex specialis di gara, comporta l’annullamento del medesimo disciplinare, conseguendone l’obbligo per la stazione appaltante di rinnovazione integrale della procedura, nonché l’assorbimento delle ulteriori censure dedotte in via subordinata.

11. Quanto ai motivi aggiunti depositati il 3.5.2018, occorre in via preliminare disattendere l’eccezione di irricevibilità proposta dalla controinteressata.

Il RTI Engineering, infatti, si è limitato a sollevare l’eccezione senza individuare le circostanze che dimostrerebbero la conoscenza del conflitto di interessi ovvero dell’apporto del professionista dipendente dell’RTI Engeneering alla predisposizione degli atti di gara, alla data dell’aggiudicazione definitiva oggetto dell’originario ricorso intervenuta il 7 febbraio 2018.

Né in tal senso può assumere rilievo la mail della Corte dei conti del 2.8.2016 e l’email SOGEI del 30.8.2017, sulla base di quanto considerato dalla ESI nella memoria del 4.10.2018.

Nella impossibilità di riferire la conoscenza del ruolo del professionista in questione nella predisposizione degli atti di gara ad una data anteriore di 30 giorni rispetto alla notifica dei motivi aggiunti, deve farsi riferimento ai principi generali in tema di piena conoscenza di fatti e circostanze lesivi, che vengono usualmente acquisiti nel corso delle sedute pubbliche di gara.

11.1. In altri termini deve ritenersi che il fatto denunciato dalla ESI nei motivi aggiunti sia entrato nella sfera di conoscenza legale della persona giuridica, solo mediante la partecipazione alle sedute di gara e il successivo accesso agli atti.

11.2. In relazione alla denunciata situazione di conflitto di interessi la ricorrente ha depositato alcune mail da cui può evincersi che il sopra indicato dipendente ha partecipato o quanto meno ha avuto conoscenza di atti che attenevano alla fase di redazione degli atti di gara per conto del r.t.i. STS (cfr. doc. 21 ESI), in un periodo in cui risultava anche alle dipendenze della Intersistemi come Responsabile del Servizio “Service Desk” nell’ambito di un contratto d’appalto stipulato con SOGEI per conto della Corte dei Conti (cfr. doc. 22) sino al 14 ottobre 2017.

Più precisamente, da uno scambio di e-mail tra alcuni funzionari della STS Consulting, che richiedevano l’intervento del professionista nella fase istruttoria al fine di redigere il Capitolato Tecnico della gara (cfr. mail del 14 e 16 febbraio 2017) e dalla nota della società Creasys del 28 maggio 2018, in risposta ad una richiesta di chiarimenti della controinteressata (doc. 11 Engineering), si evince che il Donazzolo è stato “Responsabile della Base Informativa di Monitoraggio”, con funzioni che riguardavano lo svolgimento “di compiti di analisi tecnica e controllo dei servizi di Service Desk e Contact Center, il che ne giustifica il coinvolgimento nella corrispondenza intercorsa con il dr. Magatti”.

Il predetto dipendente, quindi, risulta essere stato coinvolto nell’attività istruttoria con compiti di analisi e controllo dei servizi di Service Desk e Contact Center, per cui può ritenersi plausibile che abbia, comunque, svolto un ruolo nella redazione del Capitolato della gara (sia pure indiretto o riflesso), partecipando al gruppo di lavoro che ha individuato la stima dei volumi dei servizi Service Desk e Contact Center e della loro evoluzione nel futuro, quanto ai fabbisogni, e i relativi livelli di servizio.

11.3. I compiti svolti dal predetto dipendente di Intersistemi, al di là dell’effettiva incidenza e consapevolezza del funzionario nella individuazione della legge di gara e nella predisposizione dei relativi atti, devono essere considerati alla stregua dei principi generali che si occupano del conflitto d’interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, volto ad evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

11.4. Ciò premesso occorre rilevare:

– che il funzionario in questione è stato dipendente della Creasys S.r.l. (quale mandataria del R.T.I. S.T.S. Consulting), alla quale il Ministero aveva affidato i servizi di supporto alla predisposizione degli atti della gara in esame;

– che lo stesso dipendente – in virtù di tale incarico – è comunque intervenuto “nello svolgimento della procedura di aggiudicazione”, partecipando alla fase di redazione e progettazione degli atti di indizione della stessa gara;

– che il medesimo soggetto risulta dipendente della Intersistemi S.p.a., mandante del r.t.i. aggiudicatario. per cui possiede anche “un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza”.

12. E’ possibile ritenere quindi che nel caso di specie ricorrano i presupposti individuati dall’art. 42 del d.lgs. 50/2016 perché si configuri una ipotesi di conflitto di interessi.

La predetta norma, infatti, non richiede (come sostiene la difesa della controinteressata) che vi sia stata una lesione concreta alla legittimità della gara o all’imparzialità del confronto competitivo, né che vi sia stata una specifica condotta del soggetto, in situazione di conflitto d’interessi, che abbia illecitamente favorito l’impresa in cui risulta inserito, essendo sufficiente che tale conflitto possa “essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione” (cfr. art. 42, comma 2, d.lgs. 50/2016).

Alla luce di quanto sopra considerato ciò che rileva nel caso di specie è la natura non indiretta del rapporto intercorso fra il professionista e la Stazione appaltante, che con il primo si è interfacciata coinvolgendolo nella elaborazione della documentazione di gara determinando, una volta intervenuta l’assunzione del professionista nella Intersistemi S.p.a., una quanto meno potenziale situazione di vantaggio competitivo in via di fatto di quest’ultima, fondato sulla conoscenza di elementi ignoti alle altre concorrenti.

12.1. La questione è già stata affrontata dalla giurisprudenza amministrativa, stabilendo che una asimmetria informativa derivante da un pregresso assolvimento di un incarico di consulenza è elemento sufficiente a determinare una situazione di conflitto di interesse (cfr. TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 4 aprile 2016, n. 485).

A tali conclusioni il giudice è pervenuto, da un lato, mutuando la posizione fatta propria dal Tribunale di I° grado UE, sez. II – 13.10.2015, n. 403/12 in base alla quale “il principio delle pari opportunità impone, secondo la giurisprudenza, che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica dunque che queste ultime siano soggette alle stesse condizioni per tutti tali offerenti. Il principio di trasparenza, che ne rappresenta un corollario, ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell’autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri (sentenza del 9 settembre 2009, Brink’s Security Luxembourg/Commissione, T-437/05, Racc., EU:T:2009:318, punti 114 e 115)”.

Da altro lato, richiamando la pronuncia della Corte di Giustizia CE, sez. II – 3/3/2005 (in cause riunite C-21/03 e C34/03) ove si era statuito che “…la persona che ha partecipato a taluni lavori preparatori può essere favorita nel formulare la sua offerta a causa delle informazioni relative all’appalto pubblico in questione che ha potuto ottenere effettuando i detti lavori preparatori. Orbene, tutti gli offerenti devono avere le stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte (v., in tal senso, sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94, Commissione/Belgio, Racc. pag. I-2043, punto 54)”.

13. Quanto alla dimostrazione dell’esistenza di un vantaggio che il pregresso rapporto intercorso fra la STS Consulting (per il tramite della Creasys) e il dott. Donazzolo avrebbe procurato alla aggiudicataria, giova evidenziare che le difese del MIT e della Engineering non hanno contestato i fatti che sono stati indicati a fondamento della situazione di conflitto di interesse, essendosi piuttosto limitati a sminuirne il valore e la consistenza anche del ruolo del predetto professionista, sia all’interno della società Intersistemi che all’interno della Creasys; tale circostanza, tuttavia, non scalfisce le conclusioni sopra rassegnate, essendo sufficiente sottolineare che quelle (non contestate) situazioni di fatto, che si sono concretamente verificate nel caso di specie sono, comunque, potenzialmente idonee a ledere o esporre a pericolo i beni protetti dai principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, non essendo invece necessario ai fini della illegittimità degli atti posti in essere dall’amministrazione appaltante che quei beni siano stati effettivamente lesi.

14. In conclusione per le esposte considerazioni il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti con conseguente annullamento degli atti impugnati e dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra l’aggiudicataria e la stazione appaltante.

Le spese di giudizio seguono la regola della soccombenza, con parziale compensazione attesa la peculiarità della vicenda, e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, dispone quanto segue:

accoglie il ricorso principale e i motivi aggiunti depositati il 3.5.2018 e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

dichiara l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso incidentale depositato da Engineering Ingegneria Informatica S.p.a.-;

dichiara l’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato;

Condanna il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la controinteressata Engineering Ingegneria Informatica S.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente principale, che liquida nella misura, rispettivamente, di € 3.000,00 (tremila/00) ed € 2.000,00 (duemila/00) oltre IVA e CPA.-.
******************
Omniavis srl - Firenze, Lungarno Colombo 44
info@omniavis.it - Tel. 055 6236286 - www.omniavis.it

Seguici sui social:
FACEBOOK: https://www.facebook.com/groups/omniavisnews/
TWITTER: https://twitter.com/omniavis
LINKEDIN: https://twitter.com/omniavis
YOUTUBE: https://www.youtube.com/user/omniavis
TELEGRAM: https://telegram.me/omniavis
SEZIONE ABBONATI: http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=24906.0

Forum del Portale Omniavis.it

APPALTI: conflitto di interessi e valutazione economica (TAR 6/11/2018)
« Risposta #1 il: 10 Novembre 2018, 17:47:33 »