Autore Topic: Rotazione anche sottosoglia ed anche con 2 sole imprese (sent. 27/6/2019)  (Letto 370 volte)

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Rotazione anche sottosoglia ed anche con 2 sole imprese (sent. 27/6/2019)
« Risposta #1 il: 29 Giugno 2019, 14:58:00 »
Rotazione anche sottosoglia ed anche con 2 sole imprese (sent. 27/6/2019)



TAR LOMBARDIA – BRESCIA, SEZ. I – sentenza 27 giugno 2019 n. 599

DIRITTO

1. È fondata l’argomentazione con la quale parte ricorrente deduce la violazione, ad opera della Stazione appaltante, del principio di rotazione.

1.1 Va, innanzi tutto, confermato il principio di carattere generale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019 n. 1524 e 13 dicembre 2017 n. 5854; sez. VI, 31 agosto 2017 n. 4125) in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.

Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte – è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura: per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento.

1.2 Secondo quanto sostenuto dalla controinteressata (cfr. memoria di costituzione in giudizio, depositata il 13 giugno 2019), “non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile”

Piuttosto, sempre secondo la prospettazione dell’aggiudicataria – che, in proposito, riprende e conferma quanto dalla Stazione appaltante motivato in sede di affidamento del servizio – “in capo alla stazione appaltante non vi è spendita di potere discrezionale alcuno, avendo invitato la totalità degli operatori economici che hanno manifestato il proprio interesse entro il termine perentorio previsto dall’avviso pubblico aperto a chiunque, nel pieno rispetto dei principi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione, e imparzialità dell’agere amministrativo”.

Tale tesi vieppiù rileverebbe in presenza di due sole imprese partecipanti alla procedura selettiva: ipotesi nella quale il mancato invito a partecipare rivolto all’operatore uscente (sì da pretesamente garantire il confronto concorrenziale) sarebbe funzionale ad escludere (attraverso un’applicazione rigida del principio di rotazione) una irragionevole ed ingiustificata compressione della concorrenza, che, appunto nel caso di due soli operatori, verrebbe del tutto esclusa, in contrasto con la ratio sottesa allo stesso principio di rotazione, di cui si pretende l’applicazione.

1.3 Tale ultima argomentazione, invero, non appare condivisibile, atteso che una corretta applicazione del principio di che trattasi avrebbe dovuto indurre la S.A., ab initio, a non estendere l’avviso esplorativo nei confronti del precedente affidatario del servizio (Autofficina XXXX); le successive vicende (manifestazione di interesse da parte di due soli destinatari del predetto avviso, ovvero le parti dell’odierno giudizio) risultando appieno irrilevanti ai fini di che trattasi, ove si consideri che l’impresa poi risultata aggiudicataria non avrebbe tout court essere destinataria di invito a prendere parte alla selezione de qua.

La norma di cui all’art. 36 del D.Lgs. 50 del 2016 (a mente del quale “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”):

– se, con ogni evidenza, è preordinata a scongiurare la creazione (e/o il consolidamento) di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici; favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive

– si riferisce non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo quindi nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2019 n. 3831 e sez. III, 12 settembre 2014, n. 4661).

1.4 Come sopra ribadita l’obbligatoria applicabilità del principio all’esame, risultano condivisibili i rilievi mossi all’operato dell’Amministrazione comunale, nella misura in cui ha inadeguatamente appalesato i motivi che hanno indotto all’estensione dell’avviso esplorativo anche nei confronti dell’affidatario “uscente” del servizio.

Se è vero che, “ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo (il gestore uscente), dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4)” (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; id., sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125), è parimenti vero che:

– l’anzidetto avviso è stato rivolto, anche, nei confronti di Autofficina XXXX (consumandosi, con tale atto, una violazione del principio di rotazione, in un momento, anteriore alla manifestazione di interesse, nel quale la S.A. non poteva conoscere quanto operatori avrebbero favorevolmente corrisposto all’avviso medesimo);

– la motivazione risulta ostesa nell’atto con cui si è proceduto all’affidamento, laddove le ragioni (eventualmente derogatorie) all’applicazione del principio in discorso avrebbero dovuto essere esternate fin dal primo atto riguardante la manifestazione della volontà di individuare un privato contrante per l’affidamento del servizio di che trattasi.

1.5 Quanto sopra osservato, la Stazione Appaltante aveva in definitiva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.

Escluso che la motivazione nella fattispecie dispiegata – peraltro esplicitata solo in esito allo svolgimento della procedura selettiva – riveli profili di apprezzabile condivisibilità, l’esercizio dell’opzione verso la prima delle indicate soluzioni (nella fattispecie, non esercitata) avrebbe consentito di annettere all’attività della Stazione Appaltante quel carattere di legittimità, invece escluso dal modus procedendi da quest’ultima prescelto.

Va, in proposito, ulteriormente ribadito come l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia sia volto – intrinsecamente – a tutelare le esigenze della concorrenza, in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticompetitiva da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

Con la conseguenza che l’impresa, che in precedenza abbia svolto un determinato servizio, non può vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né a risultare aggiudicataria del relativo affidamento (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017 n. 5854 e 31 agosto 2017 n. 4142).

2. Quanto sopra esposto, consente al Collegio di dare atto della fondatezza delle censure dalla parte ricorrente dedotte avverso l’ammissione alla procedura selettiva della controinteressata Autofficina XXXX: la quale, come in precedenza spiegato, non avrebbe dovuto essere invitata a partecipare alla gara in ragione dell’applicazione del principio di rotazione, ex art. 36 del D.Lgs. 50/2016.

2.1 A ciò consegue l’annullamento dei seguenti atti, dalla ricorrente impugnati in via principale:

– determinazione prot. n. 48 del 28 marzo 2019, con la quale il Comune di Monte Isola ha comunicato l’aggiudicazione della gara CIG 7835946B31 – id 108613247 – in favore dell’impresa Autofficina XXXX.;

– provvedimenti con i quali la S.A. ha aggiudicato e approvato la medesima aggiudicazione dichiarandola definitivamente efficace;

– verbali di gara, nelle parti in cui la Stazione Appaltante ha disposto l’ammissione dell’Autofficina XXXX. alle successive fasi di gara.

............

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla:

– la determinazione prot. n. 48 del 28 marzo 2019, con la quale il Comune di Monte Isola ha comunicato l’aggiudicazione della gara CIG 7835946B31 – id 108613247 – in favore dell’impresa Autofficina XXXX., definitivamente efficace;

– i provvedimenti con i quali la Stazione Appaltante ha aggiudicato e approvato la medesima aggiudicazione dichiarandola definitivamente efficace;

– i verbali di gara, nelle parti in cui la Stazione Appaltante ammetteva l’XXXX alle successive fasi di gara.

Condanna – in solido – il Comune di Monte Isola, in persona del Sindaco p.t., ed XXXX, in persona del legale rappresentante, al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente YYYY, in ragione di € 2.000,00 (Euro duemila/00) per ciascuna delle anzidette parti, oltre accessori come per legge e refusione del contributo unificato, ove versato.
« Ultima modifica: 29 Giugno 2019, 15:00:51 da Staff Omniavis »
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