Autore Topic: ABUSO EDILIZIO: non è sufficiente per diniego di altra pratica (amministrativa o  (Letto 380 volte)

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ABUSO EDILIZIO: non è sufficiente per diniego di altra pratica (amministrativa o edilizia)

Cons. Stato Sez. VI, Sent., (ud. 30/05/2019) 19-06-2019, n. 4176

Motivi della decisione
1. L'appello, quanto alla domanda di annullamento, è fondato e va accolto, per le ragioni che seguono.

2. Il primo motivo di appello, centrato su un presunto travisamento del fatto da parte della sentenza di I grado, e prima di essa da parte del Provv. 15 maggio 2017, è fondato e va accolto.

2.1 Occorre ricordare quanto detto in narrativa, ovvero che la ricorrente appellante con la S. 27 aprile 2017 per cui è causa si è limitata a render noto al Comune di voler installare, come a suo dire aveva fatto nelle stagioni precedenti "un impalcato di pali di castagno con tavolato e staccionata a croci di Sant'Andrea", ovvero in buona sostanza una pedana di legno per i tavolini del proprio bar (doc. 3 in I grado ricorrente appellante).

2.2 A fronte di ciò, il Comune ha emesso il Provv. 15 maggio 2017 più volte citato, che alla lettera "ordina di non effettuare" l'intervento, facendo altresì riferimento nelle premesse alla circostanza per cui la pedana poggerebbe su "pali in c.a. infissi nel sottostante terrazzamento", pali dei quali nulla di più si dice (doc. 2 in I grado ricorrente appellante). Il provvedimento in questione quindi si qualifica come provvedimento inibitorio ai sensi dell'art. 19 comma 3 prima parte della L. 7 agosto 1990, n. 241, per cui "L'amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa...".

2.3 Come si comprende a semplice lettura della norma, si tratta quindi di un provvedimento che interessa l'attività oggetto della S., e soltanto quella; nel caso di specie, quindi, avrebbe dovuto dimostrare in motivazione che il montaggio della piattaforma, unica attività, lo si ripete, che era oggetto della S. era di per sé illegittimo per qualche ragione. Ciò nella specie non è avvenuto, perché non era questa l'intenzione del Comune. Come si è infatti appreso nel corso del giudizio, la vera ragione per cui il Comune stesso ha ritenuto di intervenire è il presunto carattere abusivo della struttura sulla quale la pedana appoggia, ovvero i micropali di cemento ai quali si fa cenno.

2.4 Si tratta però di una motivazione da un lato che non riguarda l'oggetto del provvedimento, ovvero il montaggio della pedana, e dall'altro che nemmeno può essere ricavata in via di interpretazione, perché come si è visto il provvedimento descrive la presenza dei micropali, ma nulla dice sulla regolarità della loro realizzazione. Il provvedimento è quindi viziato per eccesso di potere dato che persegue un fine diverso da quello suo proprio, ovvero si riferisce in realtà a qualcosa di diverso dall'attività oggetto di S., nel che, per giurisprudenza costante e pacifica, che come tale non necessita di puntuali citazioni, è l'essenza del vizio in esame. Sotto tale profilo, allora, quanto emerso in corso di giudizio circa il presunto carattere abusivo dei micropali rappresenta un'integrazione postuma della motivazione dell'atto, non consentita anche in questo caso per giurisprudenza costante e pacifica.

3. L'accoglimento del motivo appena esaminato comporta assorbimento dei restanti tre motivi, i quali si fanno carico di contestare le ragioni per le quali i micropali più volte citati dovrebbero considerarsi opera abusiva. L'esame di tali motivi presuppone infatti secondo logica quanto si è positivamente escluso, ovvero che l'atto impugnato possa qualificarsi come ordinanza di demolizione di opere abusive.

4. Di conseguenza, in riforma della sentenza impugnata, va accolta la domanda di annullamento proposta in I grado, e vanno annullati i provvedimenti impugnati, ovvero l'inibitoria 15 maggio 2017 e la precedente ordinanza di sospensione lavori 17 marzo 2017, che evidentemente condivide lo stesso vizio del provvedimento finale che andava ad anticipare. E' solo per completezza poi che si ricorda come l'effetto dell'annullamento non si estenda all'ulteriore atto impugnato, il verbale 9 marzo 2017, che è atto istruttorio endoprocedimentale, privo come tale di autonoma attitudine lesiva, e appare quindi impugnato solo per scrupolo di difesa. Nel riesaminare l'affare, l'amministrazione sarà quindi tenuta a considerare in modo separato il montaggio e lo smontaggio della pedana di legno e il carattere eventualmente abusivo dei pilastrini sui quali essa si vuol far appoggiare, e di questi dovrà verificare la regolarità urbanistica ed edilizia nell'esercizio dei poteri che le competono ai sensi dell'art. 27 T.U. 6 giugno 2001 n.380. E' però evidente che, fin quando non vi sia un provvedimento repressivo al riguardo, l'esistenza dei micropali non potrà di per sé rappresentare un ostacolo all'installazione della piattaforma, che potrà essere impedita solo per vizi propri di tale attività isolatamente considerata.

5. Va invece respinta la domanda risarcitoria, la quale (appello, 5 pp. 29-32) ha per oggetto le presunte maggiori somme che il bar di proprietà della ricorrente appellante avrebbe a suo dire incassato se, nel periodo di interesse, avesse potuto installare la pedana, che quindi si considera come elemento capace di attrarre una maggior clientela. In proposito, va anzitutto osservato che, anche a condividere tale ordine di idee, il risarcimento potrebbe riguardare i mancati guadagni nel periodo di interesse, e non certo i ricavi in quanto tali, che per essere conseguiti richiedono per definizione una spesa, di cui nulla si dice. Va poi aggiunto, salva e impregiudicata ogni altra questione, che per costante giurisprudenza - per tutte le recenti Cass. civ. sez. VI 8 marzo 2018 n.5613 e C.d.S. sez. VI 6 marzo 2018 n. 1457- la prova del lucro cessante deve essere rigorosa, e avere ad oggetto non la possibilità, ma l'effettiva probabilità di conseguire un dato guadagno, probabilità che nella specie è tutt'altro che certa, dato che l'annullamento dell'inibitoria nulla dice sull'effettiva possibilità di realizzare sul posto la pedana, possibilità che dipende in positivo da quanto non è dimostrato, ovvero dalla effettiva conformità dei pilastrini sui quali l'opera dovrebbe poggiare. E' infatti evidente che, se dai controlli che l'amministrazione ha obbligo di eseguire in proposito, emergesse che si tratta effettivamente di opera abusiva, la ricorrente appellante non avrebbe avuto possibilità alcuna di installare la pedana in questione.

6. La parziale soccombenza è giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello come in epigrafe proposto (ricorso n.4781/2018), cosi provvede:

a) accoglie in parte l'appello e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie la domanda di annullamento proposta in I grado (ricorso n. 2317/2017 TAR Campania Napoli) e annulla il Provv. 15 maggio 2017 prot. n.(...) e l'ordinanza 17 marzo 2017 n.45 del Responsabile del servizio V - Urbanistica, edilizia e paesaggistica del Comune di Massa Lubrense;

b) respinge la domanda di risarcimento del danno;

c) compensa per intero fra le parti le spese del giudizio.
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