Autore Topic: Contributo ANAC: esclude dalla gara SOLO SE previsto nel bando  (Letto 284 volte)

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Contributo ANAC: esclude dalla gara SOLO SE previsto nel bando
« Risposta #1 il: 23 Agosto 2019, 17:52:28 »
Contributo ANAC: esclude dalla gara SOLO SE previsto nel bando



CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 23 agosto 2019 n. 5830

DIRITTO

1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.

2.- Con unico, articolato motivo di gravame l’appellante lamenta error in iudicando, in relazione ai vizi dedotti di violazione dell’art. 83, commi 8 e 9, s. lgs. n. 50/2016 con riguardo al principio di tassatività delle cause di esclusione e del soccorso istruttorio; violazione dei principi di buona fede, correttezza e leale collaborazione tra stazione appaltante e concorrente, di concorrenza, di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e illogicità.

In particolare, non avrebbe considerato il primo giudice:

a) che le difficoltà emerse nel pagamento del contributo (dovute al fatto che si trattava di un’impresa straniera, cui erano precluse molte delle alternative solutorie ordinariamente concesse ai concorrenti residenti in Italia) non erano agevolmente superabili in base ad indicazioni contenute nel corpo della lex specialis;

b) che, con la materiale consegna della somma di denaro necessaria nelle mani di un notaio italiano, erano state assolte, nei limiti della possibile diligenza, tutte le modalità concretamente a disposizione per il pagamento (palesandosi la valorizzazione della intempestività della relativa riversione alla stazione appaltante quale frutto di approccio meramente formalistico);

c) che il rifiuto di attivare il soccorso istruttorio sarebbe stato ingiustificato frutto di una lettura rigida, formalistica e disparitaria del rimedio.

3.- Le censure non sono persuasive.

Osserva il Collegio che l’ipotesi dell’omesso versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione, previsto dall’art. 1, comma 67 della l. n. 266/2007 (così come attuato dalle annuali delibere ANAC e, con particolare riguardo al caso di specie, dalla delibera del 20 dicembre 2017, n. 1300) è stata scrutinata dalla Corte di giustizia che, con sentenza 2 giugno 2016, C-27/15 (Pippo Pizzo), ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, di certezza del diritto e di proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara.

Il giudice europeo ha, in particolare, ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una eterointegrazione sotto questo profilo degli atti di gara. Siffatto orientamento induce a ritenere che, le quante volte il relativo adempimento non fosse chiaramente formulato, a pena di esclusione, nel corpo delle prescrizioni ordinatorie di gara, la sanzione espulsiva sarebbe arbitraria, posto che – trattandosi di adempimento non inerente “all’offerta tecnica ed all’offerta economica” – sarebbe necessario attivare il soccorso istruttorio (cfr., in termini e da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386).

Lo stesso ordine di premesse induce, tuttavia, ad esito esattamente opposto nel caso in cui, come quello in esame, alla luce dell’art. 12, il bando di gara fosse del tutto perspicuo non solo nella prefigurazione dell’adempimento e della sua rigorosa tempistica, ma anche nella esplicita comminatoria della sanzione espulsiva.

Invero, in tale situazione, non solo la clausola di esclusione non deve essere ricavata, in via di mera interpretazione, dal concorrente (che la trova confezionata in termini idonei a legittimare la rigorosa pretesa di diligenza adempitiva), ma – per giunta – il soccorso istruttorio sarebbe precluso le quante volte non si trattasse di fornire mero supporto documentale ad un adempimento sostanzialmente rispettato, ma di legittimare una rimessione in termini dell’operatore economico negligente.

Di là, invero, dal rilievo che la Corte di giustizia, con la sentenza 28 febbraio 2018, C 523/16 e C 536/16 (MA.T.I. SUD s.p.a.) ha ritenuto non imposto il soccorso per il recupero di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione, va osservato che, nella specie, non si tratterebbe di mera omissione dichiarativa, ma di rinnovazione tardiva di un adempimento procedimentale previsto a pena di esclusione.

Non giova all’appellante l’argomento secondo cui la legge di procedura non era, in quanto tale, chiara in ordine alle modalità di superamento, per operatori residenti all’estero, di eventuali difficoltà rinvenute nella operatività del sito dedicato: è agevole replicare che un onere di minima diligenza avrebbe imposto di individuare, nelle istruzioni operative messe a disposizione, con chiara evidenza, sul sito, la (non disagevole) opzione alternativa per l’effettuazione di versamenti dall’estero (tramite bonifico, effettuato nel termine ultimativo di scadenza per la presentazione delle offerte).

Da ultimo, non può aver pregio l’assunto secondo cui sarebbe stato sufficiente dimostrare la consegna delle somme nelle mani di un intermediario: è evidente che l’adempimento richiesto era quello dell’assolvimento dell’onere di versamento, che – trattandosi di pagamento in numerario – avrebbe imposto il tempestivo deposito delle somme.

4.- L’appello deve, in definitiva, essere complessivamente respinto.

La particolarità della fattispecie giustifica l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
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