Autore Topic: REVOCA per rifiuto di stipula anche se vi è stata "esecuzione anticipata"  (Letto 275 volte)

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REVOCA per rifiuto di stipula anche se vi è stata "esecuzione anticipata"



CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 22 agosto 2019 n. 5780

DIRITTO

1.- L’appello è fondato e va accolto.

1.1.- Va, preliminarmente, disattesa l’eccezione di tardività, formulata sul presupposto che, in materia di concessioni di servizio pubblico, operi la generalizzata dimidiazione dei termini apprestata, in chiave di specialità del rito, dall’art. 119 Cod. proc. amm..

Invero, la controversia non ha ad oggetto l’”affidamento di pubblici lavori, servizi o forniture” ma una concessione in uso di un bene pubblico, dietro la corresponsione di un canone periodico. Si tratta, quindi, di un contratto “attivo” e non “passivo” che – escluso dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici (cfr. art. 4 d. lgs. n. 50 del 2016) – non rientra nelle ipotesi di “affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”, di cui fa parola l’art. 119, comma 1, lett. a) del Codice del processo amministrativo, ma in quelle di cui all’art. 133, comma 1, lett. b), assoggettate, pur in presenza di giurisdizione esclusiva, al rito ordinario.

2.- Con il primo motivo di gravame, l’appellante si duole che la sentenza erroneamente abbia qualificato l’atto impugnato (che in realtà, a fronte del rifiuto di procedere alla stipula del contratto, aveva solo disposto il ritiro in autotutela, a salvaguardia del pubblico interesse, della aggiudicazione, certamente non precluso dalla intervenuta consegna anticipata) in termini di vicenda risolutoria, facendone premessa all’apprezzamento, in inappropriata chiave paritetica, della rilevanza e gravità dei contestati inadempimenti.

2.1.- Il motivo è, nei sensi delle considerazioni che seguono, fondato.

La c.d. consegna anticipata del bene oggetto della concessione (ordinariamente preordinata a soddisfare esigenze urgenti e non utilmente differibili) non vale, di per sé, a surrogare la stipula del contratto (che, tra l’altro, postula la forma scritta ad substantiam). Sebbene l’anticipata instaurazione del rapporto negoziale sia titolo per l’operatività, tra le parti, di obblighi ed impegni reciproci (peraltro, operanti negli esclusivi limiti della provvisoria anticipazione degli effetti), l’Amministrazione conserva, nei confronti dell’aggiudicatario, i generali poteri di cura dell’interesse pubblico che presiede alla concessione e, in essi, di autotutela, che le consentono, ricorrendone i presupposti, di rimuovere, con effetto comunque decadenziale, la disposta aggiudicazione (cfr. art. 32, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 che – pur non applicabile alla fattispecie in esame, sottratta, come precisato, alla diretta applicazione del Codice dei contratti pubblici – sancisce, per il profilo in questione, principi di carattere generale).

Ne discende:

a) che, per un verso, l’aggiudicatario non può rifiutarsi – in termini di preventiva exceptio inadimpleti contractus, ex art. 1460 Cod. civ. – di procedere alla stipula del contratto, peraltro conservando ad un tempo gli effetti della esecuzione anticipata e ricusando la propria controprestazione: ciò che gli è consentito è, semmai, di sottrarsi, in presenza di giustificato motivo, al vincolo nascente dalla offerta formulata in sede evidenziale, con sostanziale rinunzia egli effetti della disposta aggiudicazione (arg. ancora ex art. 32 d. lgs. n. 50 del 2016);

b) che, per altro verso, l’Amministrazione resta libera di apprezzare l’ingiustificato rifiuto non già (come ritenuto da primo giudice) in termini di recesso o risoluzione unilaterale (pregiudizialmente non configurabile, in assenza di contratto stipulato), ma di revoca dell’aggiudicazione, espressione dei poteri autoritativi di autotutela, preordinati alla salvaguardia dell’interesse pubblico alla utile gestione dei beni e delle risorse collettive.

2.2.- Nel caso di specie, a fronte del reiterato rifiuto di procedere alla stipula del contratto (giustificata, nell’assunto dell’aggiudicataria, dalla non corrispondenza tra il bene oggetto di gara e le concrete condizioni dello stesso, in quanto anticipatamente affidato alla sua gestione), l’Amministrazione ha bene ritenuto prioritario e prevalente l’interesse alla sottrazione dal vincolo discendente dalla disposta aggiudicazione, anche in considerazione del rilievo che la mancata corresponsione dei canoni e la necessità di procedere alla copertura delle spese emergenti costituiva pregiudizio per l’interesse pubblico.

In proposito, si è affermato – in fattispecie per più profili analoga a quella in esame – che “il rifiuto di stipulare il contratto […] così come il mancato rimborso del pagamento delle utenze, sono fatti che all’evidenza possono giustificare la revoca dell’aggiudicazione”, e ciò nel senso che “i superiori motivi d’interesse pubblico che inducono a ritenere opportuna la revoca dell’aggiudicazione e dei suoi atti preparatori si riassumono […] chiaramente nel fatto che la ritardata o mancata stipulazione del contratto è fonte di pregiudizio economico e patrimoniale per il Comune per le mancate entrate che dovrebbero derivare dalla corresponsione del canone concessorio, per i mancati rimborsi dei consumi ENEL, per il depauperamento dell’impianto sportivo comunale nel suo complesso, impedendo di soddisfare le esigenze sociali e della collettività alla piena fruizione dell’intero complesso sportivo” (cfr. Cons. Stato, V, 13 marzo 2017, n. 1138).

3.- Le considerazioni che precedono portano all’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, alla reiezione del ricorso di prime cure.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
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