Autore Topic: Gravi illeciti professionali (ultra triennali): chiarimenti della giurisprudenza  (Letto 338 volte)

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Gravi illeciti professionali (ultra triennali): chiarimenti della giurisprudenza

TAR LOMBARDIA – BRESCIA, SEZ. I – sentenza 28 novembre 2019 n. 1022

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1. L’odierna ricorrente ha partecipato alla procedura aperta bandita dall’aggregazione Centrale Unica di Committenza dell’ente capofila Comunità Montana di Valle Sabbia per l’affidamento dei lavori di “efficientamento energetico, adeguamento sismico dell’edificio sede dell’Istituto Comprensivo di Vobarno con accorpamento della scuola primaria di Vobarno con la scuola secondaria di primo grado”, avente un importo a base d’asta di 5.357.652,45 euro.

2. L’aggiudicazione definitiva è stata disposta, in applicazione del criterio di massimo ribasso, in favore del costituendo RTI tra YYYY S.r.l. (mandataria) e ZZZZ S.r.l. (mandante), mentre l’Impresa XXXX Geom. Pasquale si è classificata al secondo posto.

3. Con ricorso depositato in data 30 ottobre 2019 la ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe, denunciandone l’illegittimità per mancata esclusione del RTI aggiudicatario.

4. Con il primo motivo l’esponente lamenta la violazione degli articoli 80, commi 5 e 6 e 85 del d.lgs. 50/2016 e della lex specialis, nonché l’eccesso di potere per manifesto difetto di istruttoria, presupposto erroneo, travisamento e sviamento. Deduce, infatti, che la mandataria YYYY S.r.l. è stata destinataria in precedenza di numerosi provvedimenti di risoluzione contrattuale per gravi e reiterati inadempimenti, di esclusione da gare d’appalto e di interdizione a contrarre con le Pubbliche amministrazioni, che ha omesso di dichiarare nel DGUE (Documento di Gara Unico Europeo).

4.1. In particolare:

– la determinazione n. 2028 del 14 luglio 2016, con la quale il Comune di Sassari ha risolto in suo danno l’appalto del valore complessivo di 1.875.000,00 euro relativo all’affidamento dei lavori di realizzazione delle piste ciclabili, per violazione delle disposizioni in materia di tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro e del Piano di sicurezza, nonché per arbitrario unilaterale abbandono del cantiere, circostanza che integrerebbe la causa di esclusione sub articolo 80, comma 5, lettera c ter) del codice appalti;

– il provvedimento di interdizione a contrarre con la pubblica amministrazione adottato in data 27 luglio 2017 dal Ministero delle Infrastrutture e trasporti, che risulta annotato nel casellario ANAC e che integrerebbe la causa di esclusione sub lettera f) del medesimo comma;

– il provvedimento di esclusione dalla gara d’appalto assunto dal Comune di Borgomanero per riscontrata situazione di collegamento sostanziale ex articolo 2359 cod.civ. con altra impresa partecipante alla medesima procedura, anch’esso annotato nel casellario ANAC.

4.2. L’omessa dichiarazione di tali addebiti pregressi, oltre a rilevare in ragione della ricorrenza di specifiche cause di automatica esclusione del concorrente, integra comunque, secondo l’esponente, l’ipotesi di cui alla lettera f bis del citato articolo 80, comma 5, in ragione della violazione degli obblighi informativi sussistenti nei confronti dell’amministrazione.

4.3. La controinteressata si è, infatti, limitata a segnalare altri due precedenti, pur in modo irregolare perché non dichiarati nel DGUE, ma in separata nota, relativi ai provvedimenti adottati nei suoi confronti dai comuni di Villorba (revoca di aggiudicazione) e di Busalla (risoluzione di un contratto di lavori), in relazione ai quali comunque non ha documentato di aver risarcito i danni causati e di aver adottato provvedimenti idonei a prevenire ulteriori illeciti, come richiesto ai fini dell’ammissione dei concorrenti dall’art. 6.4.2 del disciplinare di gara.

5. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia l’illegittimità dell’omessa esclusione del RTI aggiudicatario perché l’offerta economica risulta sottoscritta solo dalla capogruppo mandataria, in violazione dell’articolo 48, comma 8 del codice appalti che richiede la sottoscrizione di tutti gli operatori partecipanti laddove il raggruppamento debba ancora costituirsi; nonché la violazione dell’articolo 5.2.1, lett. c) del disciplinare, per omessa indicazione delle prestazioni che ciascun componente intende effettuare.

6. L’ultima doglianza è volta infine a denunciare la violazione degli articoli 95, comma 10 e 97, comma 5, lett. d) del codice appalti, per omessa verifica del costo della manodopera e del rispetto dei minimi salariali retributivi da parte dell’aggiudicatario.

7. Si sono costituite in giudizio la Centrale di aggregazione e YYYY s.r.l., entrambe instando per il rigetto del gravame.

8. Nella sua memoria di costituzione, la controinteressata ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso anzitutto per mancata notifica al Comune di Vobarno, ente che stipulerà il contratto con l’aggiudicatario; ha inoltre rilevato l’omessa rituale notifica nei suoi confronti, soggiungendo che, sebbene la relativa nullità fosse stata sanata dalla sua costituzione, sarebbero tuttavia rimasti per ciò inosservati i termini difensivi minimi ex artt. 119, comma 5, e 55, comma 5 c.p.a. da cui la richiesta di un rinvio della Camera di Consiglio, prefigurando la presentazione di un ricorso incidentale.

9. Nel merito YYYY S.r.l. ha giustificato i provvedimenti relativi ai precedenti appalti richiamati nel ricorso, deducendone l’irrilevanza ai fini dell’esclusione della gara, in quanto non integranti gravi illeciti professionali. Ha precisato, infatti, che ricadono nell’obbligo dichiarativo solo i fatti e le notizie presenti nel Casellario Informatico di ANAC e non oscurati, evidenziando che le uniche due annotazioni che risultano a suo carico sono relative al provvedimento del MIT di interdizione dalla contrattazione con le pubbliche amministrazioni, che però ha la durata di un solo giorno e non le è mai stato comunicato individualmente, ed è quindi privo di efficacia, nonché al provvedimento di esclusione da una gara adottato dal Comune di Borgomanero, risalente all’anno 2011. Per entrambi il lasso temporale intercorso determina l’inconfigurabilità di qualsivoglia onere dichiarativo.

10. Con riferimento alla risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Sassari il 14 luglio 2016, la controinteressata ha dedotto la sua irrilevanza in quanto evento risalente ad oltre tre anni prima della data di scadenza del termine di presentazione delle offerte e della data di presentazione dell’offerta (22 luglio 2019).

11. La Centrale unica di committenza, argomentando l’irrilevanza ai fini dell’ammissione alla gara dei provvedimenti dichiarati in sede di gara dalla concorrente, con riferimento alla vicenda intercorsa con il comune di Sassari ha precisato nelle sue memorie di essere ancora in attesa di chiarimenti e di indicazioni dalla controinteressata, allegando di averne avuto conoscenza solo con la notifica del ricorso.

12. Alla Camera di Consiglio del 20 novembre 2019 i difensori di YYYY s.r.l. hanno rinunciato ai termini a difesa e all’istanza di rinvio dell’udienza, proposta, come detto, con la memoria di costituzione. Previo avviso alle parti della possibilità di definire il ricorso con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 c.p.a. – su cui non v’è stata opposizione – la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

13. Preliminarmente, attesa l’inammissibilità del gravame rispetto alle domande che ne richiedevano la notifica al comune di Vobarno, il Collegio precisa che verranno prese in esame le sole censure dirette all’annullamento degli atti della CUC, pur rilevando che in udienza le parti hanno concordemente affermato che il contratto non è stato sottoscritto e che pertanto -allo stato- non si pone alcuna questione inerente l’eventuale declaratoria di sua inefficacia.

14. Tanto premesso, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

15. L’articolo 80, comma 5, del codice appalti, nel testo novellato dal D.L. 14 dicembre 2018, n. 135 (convertito con modificazioni dalla L. 11 febbraio 2019, n. 12), prevede l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara qualora:

a) la stazione appaltante “(…) possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice;” (…)

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;

c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa; (…)

f-bis) l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

16. Pertanto l’articolo 80, comma 5, lett. c) bis qualifica quale grave illecito professionale il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, raccordandosi con la causa di esclusione disposta dalla successiva lett. f -bis), che sanziona con l’esclusione l’operatore economico che presenti documentazione o dichiarazioni non veritiere nella procedura di gara in corso.

17. La stazione appaltante ha confermato la conoscenza di alcuni dei provvedimenti subiti dalla società controinteressata e richiamati dal ricorrente e di averli ritenuti irrilevanti ai fini dell’esclusione.

18. Ha peraltro ammesso di non aver avuto notizia del provvedimento assunto nel luglio 2016 dal comune di Sassari, che ha risolto il contratto per l’affidamento di lavori inerenti la realizzazione di piste ciclabili, avvalendosi della clausola risolutiva espressa in ragione di gravi irregolarità, inadempimenti e ritardi, oltre che delle gravi inosservanze alle disposizioni in materia di sicurezza emersi a carico di YYYY S.r.l.

19. Non è meritevole di favorevole apprezzamento, al riguardo, l’argomento della controinteressata secondo cui detta vicenda sarebbe irrilevante perché risalente a più di tre anni dalla presentazione dell’offerta per l’appalto di cui è oggi questione.

20. Si tratta -infatti- di un episodio verificatosi solo qualche giorno prima dell’invocato termine triennale e che, in quanto potenzialmente integrante l’esclusione della concorrente a termini del comma c ter, era indubbiamente soggetto all’obbligo di comunicazione. D’altro canto il termine triennale di rilevanza per le ipotesi di grave illecito professionale previsto dall’art. 80, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 è riferito all’inibizione a partecipare alle procedure di affidamento, ma non all’obbligo dichiarativo ex articolo 80 comma 5 lett c) bis. Infatti “l’art. 80, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016 non contiene alcune alcuna espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali, il che è coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante. Una limitazione triennale è, invero, richiamata dal successivo comma 10, ma attiene alla diversa rilevanza della pena accessoria dell’incapacità a contrarre con la P.A. (limitazione che ben si giustifica con la natura necessariamente temporanea della sanzione afflittiva) e non attiene in alcun modo all’esercizio del potere della P.A. di escludere l’operatore economico, ai sensi del comma 5, lett. c), da una procedura di appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 novembre 2018, n. 6530, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 25 gennaio 2019 n. 122)” (ex multis T.A.R. Lazio, Roma Sez. I, 10 aprile 2019, n. 4729).

21. Va evidenziato inoltre che la risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Sassari assume rilevanza sia come circostanza a potenziale automatico effetto esclusivo a termini del richiamato comma 5, lettera c ter), che sanziona le “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili” sia a termini della lettera f bis) del medesimo comma, in quanto l’operatore economico ha omesso di comunicarne l’esistenza.

22. L’obbligo dichiarativo a carico dei partecipanti alle procedure di gara comprende del resto non solo le ipotesi di esclusione tipizzate dall’articolo 80, comma 5, ma qualsiasi fatto idoneo ad incidere sull’affidabilità professionale dell’operatore economico, in modo da consentire alla stazione appaltante di disporre dei necessari elementi per la valutazione dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti, ad essa sola riservata. Tale obbligo, correlato ai doveri di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale, è comprensivo anche degli inadempimenti che non siano sfociati in sanzioni risolutive, risarcitorie o sanzionatorie (TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 27 ottobre 2018, n. 1025), quindi a circostanze di ben minore rilevanza rispetto a quella di cui è qui questione, che risulta – come già evidenziato – autonomamente riconducibile alla causa di esclusione indicata al citato comma 5, lett. c ter).

23. Infatti la mancanza di tipizzazione delle fattispecie rilevanti non comporta che i concorrenti dispongano di un filtro valutativo circa gli episodi di “errore grave” e quindi che vi sia una loro facoltà di scelta dei fatti da denunciare, essendo rimesso alla stazione appaltante l’apprezzamento delle condotte che possono integrare un “grave illecito professionale”.

24. Del resto, “Proprio al fine di rendere effettivo il flusso di informazioni che deve pervenire alla stazione appaltante e chiarire l’autonoma rilevanza della autenticità e completezza delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione, il correttivo al Codice dei contratti, D.Lgs. n. 56 del 2017, ha introdotto al comma 5 dell’art. 80 la lettera f bis), per cui le stazioni appaltanti escludono l’operatore economico “che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”. Da tale previsione normativa deriva l’autonoma rilevanza, quale causa di esclusione, della omessa dichiarazione, a prescindere dalla successiva attività di valutazione della stazione appaltante. La disposizione della lettera f bis) non consente, inoltre, in caso di omessa o falsa dichiarazione alcuna valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, e si riferisce sia alle informazioni false o fuorvianti che all’omissione di informazioni dovute (cfr. Cons. Stato, V, n. 6576/2018)”. (Cons. Stato, Sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331).

25. In conformità a tale orientamento giurisprudenziale le linee guida ANAC n. 6, nel testo risultante dalla delibera n. 1008 in data 11 ottobre 2017, precisano che ” La sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione. La falsa attestazione dell’insussistenza di situazioni astrattamente idonee a configurare la causa di esclusione in argomento e l’omissione della dichiarazione di situazioni successivamente accertate dalla stazione appaltante comportano l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del codice. ” (punto 4.2.).

26. Nel caso di specie la rigorosità e omnicomprensività dell’onere dichiarativo è ulteriormente ribadita anche dal disciplinare della procedura di gara e dalle relative “Note di chiarimento”, secondo cui “Le condizioni di cui alla lettera a), c) e c-ter), devono essere corredate da tutte le indicazioni e informazioni che possano chiarirne le circostanze, compresi eventuali provvedimenti autoritativi, l’eventuale contenzioso in atto, anche se non definito in sede giurisdizionale o arbitrale, dell’epoca della commissione, e di ogni altra notizia utile a permettere la valutazione dell’incidenza ai fini della partecipazione alla gara; l’Operatore economico può essere ammesso se prova con la pertinente documentazione di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori illeciti.”. (“Note di chiarimento” punto 6.4.2.)

27. Alle considerazioni premesse consegue la fondatezza del primo motivo di ricorso, con integrale assorbimento delle restanti censure.

28. Il gravame va quindi accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione nonché in parte qua della determinazione con cui la stazione appaltante ha ammesso alla gara il costituendo raggruppamento YYYY S.r.l. – ZZZZ S.r.l..

29. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto di aggiudicazione impugnato in principalità e, in parte qua, la determinazione di ammissione alla gara del costituendo raggruppamento YYYY S.r.l. – ZZZZ S.r.l..
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