Autore Topic: APPALTI: no a criteri generici in offerta tecnica - illegittimità  (Letto 743 volte)

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APPALTI: no a criteri generici in offerta tecnica - illegittimità
« Risposta #1 il: 08 Dicembre 2019, 06:43:01 »
APPALTI: no a criteri generici in offerta tecnica - illegittimità
Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza n. 7807/2019


SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 2992 del 2019, proposto da
XXXX Comunicazione s.r.l. unipersonale, in proprio e quale capogruppo del costituendo r.t.i. con XXXX Nord Est s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Fabio Baglivo, Antonio Catricalà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna, 40;
contro

YYYY s.r.l., non costituita in giudizio;
nei confronti

Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Settentrionale–Porti di Venezia e Chioggia, Sec s.p.a. non costituite in giudizio;
per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 11/2019, resa tra le parti, concernente la gara per l’affidamento del servizio ufficio stampa e rapporti con i media;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2019 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per l’appellante l’avvocato Fabio Baglivo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

L’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Settentrionale - Porti di Venezia e Chioggia aveva indetto con bando dell’8 novembre 2017 una procedura aperta per l’affidamento quadriennale dell’appalto del servizio stampa e gestione dei rapporti con i media, per un importo a base d’asta di € 360.000,00, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con l’attribuzione di 70 punti per l’offerta tecnica ripartiti in due sub criteri: “completezza e puntualità della proposta tecnica” e “organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale da utilizzare nell’appalto”.

Partecipavano tre concorrenti. L’appalto veniva aggiudicato al raggruppamento di imprese formato da XXXX Comunicazione s.r.l. unipersonale e XXXX Nord Est s.r.l. con un punteggio complessivo di 97,40 punti, di cui 67,40 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica.

La YYYY s.r.l., gestore uscente del servizio, si classificava al terzo posto con un punteggio complessivo di 62,41 punti ed impugnava al Tribunale amministrativo del Veneto gli atti della procedura sulla base delle seguenti censure:

Violazione dell’art. 95, commi 1, 6 ed 8 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dei principi di trasparenza e par condicio, di necessaria ed adeguata predeterminazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica nella documentazione di gara, genericità ed insufficienza del bando e del disciplinare di gara, del difetto di motivazione in relazione alla valutazione delle offerte tecniche.

Si costituivano in giudizio l’Amministrazione resistente e la controinteressata, eccependo l’inammissibilità del ricorso e concludendo per la sua reiezione.

Con motivi aggiunti veniva impugnato l’avvio all’esecuzione di urgenza, oltre che per illegittimità derivata, anche insufficienza della motivazione e dei presupposti, non essendo stato indicato alcun elemento di fatto per giustificare l’esecuzione d’urgenza.

Con la sentenza 2 gennaio 2019, n. 11, il Tribunale amministrativo disattendeva le due eccezioni di inammissibilità e accoglieva il ricorso perché fondato nel merito, vista l’assoluta indeterminatezza dei due criteri di valutazione dell’offerta tecnica, sintetizzati nell’indicazione di caratteristiche generalissime prive di sub criteri o altri elementi di specificazione. L’accoglimento era dunque per l’assorbente fondatezza del primo motivo. Veniva così annullato il bando con conseguente caducazione dell’intera procedura, da reiterare nei sensi di cui in motivazione.

Con appello in Consiglio di Stato notificato il 2 aprile 2019, XXXX Comunicazione impugnava la sentenza e ribadiva come motivi di appello le due eccezioni di inammissibilità del ricorso introduttivo: per escludenti dovevano intendersi le clausole impedenti un’offerta conveniente e proporzionata; e in ogni caso andava calcolato anche il divario in graduatoria tra le due offerte in controversia – 35 punti – e dimostrato che l’offerta di XXXX avrebbe meritato un punteggio più elevato.

Nel merito l’appello insisteva che i due criteri elaborati per valutare le offerte tecniche, letti alla luce dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, offrivano spunti per un giudizio compiuto ed equo, senza trascurare che l’appellata aveva gestito il servizio per undici anni e conosceva adeguatamente quanto richiesto dalla stazione appaltante.

L’XXXX concludeva per l’accoglimento dell’appello, con vittoria di spese.

Gli appellati non si sono costituiti in giudizio.

All’udienza del 7 novembre 2019 la causa è passata in decisione.

Vanno dapprima affrontati i motivi di appello che contestano il rigetto delle due eccezioni di inammissibilità.

La prima censura lamenta la carenza di interesse ad agire per la mancata dimostrazione in primo grado da parte della ricorrente di godere di ragionevoli possibilità di ottenere l’aggiudicazione, visto che in graduatoria le due concorrenti – su tre ditte in gara - erano separate, oltre che dall’altra concorrente, anche da un distacco di ben 34,99 punti su 100.

Il motivo è infondato, conformemente a quanto ritenuto dal Tribunale amministrativo.

L’interesse sostanziale della ricorrente consisteva nella rinnovazione della gara mediante regole differenti o, ancor più, correttamente specificate tanto di incanalare le funzioni della commissione esaminatrice in una discrezionalità tecnica operante secondo principi legittimi e non seguendo parametri vaghi che riducevano il giudizio tecnico a un mero arbitrio.

La soluzione patrocinata dall’appellante negava l’operatività processuale dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara (che prescinde dalla prova di resistenza).

Altrettanto infondata è la seconda censura, per la quale i motivi di ricorso contro i criteri di giudizio dell’offerte tecniche contenuti dalla legge di gara erano stati proposti tardivamente, al momento dell’aggiudicazione e non al tempo dell’emanazione del bando e della presentazione delle offerte.

In effetti, l’interesse dell’attuale appellata deriva dall’applicazione dei criteri di aggiudicazione, allorché la concorrente ha constatato l’attualità del danno per l’eccessiva genericità dei criteri: non era invece configurabile, in difetto di attualità di lesione, un onere di impugnazione immediata del bando. Restava l’impugnazione a quando l’interesse al ricorso sarebbe diventato attuale per non aggiudicazione. Invero la definizione di criteri apodittici di aggiudicazione di suo non concretizza clausole escludenti: non ne deriva infatti un’immediata esclusione, ma solo la possibilità di un’aggiudicazione che – se del caso - potrà essere assunta come illegittima in via derivata, e contestabile da ogni operatore concorrente.

Infondate sono poi gli assunti che riguardano il merito.

Per l’appello, la genericità indicata rilevata dall’appellata sentenza non sussisteva rispetto all’art. 95 d.lgs. 50 del 2016 e l’aver gestito il servizio per i precedenti undici anni permetteva all’appellata di comprendere bene il senso del bando per individuare la migliore offerta tecnica.

La lettera dell’art. 95, comma 1, smentisce le asserzioni dell’appellante: «I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l'accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti».

Ne viene che la commissione non dispone della vasta autonomia che può derivare dalla “Completezza e puntualità della proposta tecnica” oppure dalla “Organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale da utilizzare nell’appalto”: rimettere il giudizio sull’offerta tecnica a concetti come quelli previsti della lex specialis posta dall’Autorità di Sistema Portuale, stazione appaltante, è come affidare alla commissione regole aperte a qualsiasi declinazione, all’ultimo buone per qualsiasi scelta. Invece occorreva fossero fissate regole chiare e precise, sia per svolgere la scelta in modo oggettivo (anche a giustificare ai concorrenti la scelta secondo l’art. 3 l. n. 241 del 1990), sia più in generale in rispetto ai principi dell’ordinamento.

La giurisprudenza di questa Sezione ha ritenuto che la suddivisione di criteri in sub-criteri, con relativi fattori ponderali, è rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione, come si evince dall’art. 95, comma 8, secondo periodo d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V, 24 luglio 2019 n. 5234; V, 5 aprile 2019, n. 2242). I criteri “motivazionali” possono essere stabiliti anche dalla commissione giudicatrice, purché non a buste già aperte e senza modificazione dei criteri di valutazione e dei fattori di ponderazione dal bando di gara (Cons. Stato, V, 2 agosto 2016, n. 3481). Nondimeno, occorre sia dato un seguito alla redazione di specifiche allorché i criteri non permettano un’adeguata valutazione dei contenuti delle offerte tecniche: come si possa individuare la “Completezza e puntualità della proposta tecnica” oppure comprendere quali siano le migliori “Organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale da utilizzare nell’appalto” allorché tali individuazioni non vengono guidate da sub criteri è non solo nei fatti impossibile, ma irragionevolmente lascia alla commissione un campo caratterizzato da un potere sproporzionato alla sua funzione, di latitudine indefinita e di ben difficile sindacato.

Nemmeno vale considerare che l’avvenuta gestione del servizio per un tempo significativamente lungo da parte della ricorrente in primo grado l’avrebbe dovuta condurre ad intuire i “desiderata” della legge di gara. Infatti le esigenze generali di sicurezza giuridica ostano a che i procedimenti amministrativi siano affidati a regole al limite dell’arbitrio, definibili senza parametri e in modo del tutto soggettivo.

Per le considerazioni sin qui esposte l’appello deve essere respinto.

La mancata costituzione in giudizio delle parti intimate esime il Collegio dalla pronuncia sulle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
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