Autore Topic: Casi in cui non opera il PRINCIPIO DI ROTAZIONE negli appalti  (Letto 521 volte)

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Casi in cui non opera il PRINCIPIO DI ROTAZIONE negli appalti
« Risposta #1 il: 22 Dicembre 2019, 03:53:37 »
Casi in cui non opera il PRINCIPIO DI ROTAZIONE negli appalti

TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA, SEZ. II – sentenza 20 dicembre 2019 n. 993

..........
2). Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene l’illegittimità dell’invito e della partecipazione alla gara da parte della YYYY in quanto in contrasto con il principio di rotazione nelle procedure per l’affidamento di servizi sotto soglia comunitaria.

L’invito a partecipare alla procedura selettiva, inviato alla YYYY, gestore uscente del servizio, viola l’art. 36 D.Lgs. 50/2016, che impone il rispetto del principio di rotazione nelle procedure per l’affidamento di servizi sotto soglia comunitaria

Tale principio, come precisato dal Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sez. V, 03.04.2018, n. 2079), impone l’obbligo alle Stazioni Appaltanti di <non invitare il gestore uscente> nelle gare d’appalto sotto soglia, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo allo stesso e tutelare così le esigenze della più ampia concorrenza.

In replica l’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico precisa che la censura sollevata dalla ricorrente si basa su un presupposto di fatto non vero.

Il servizio, per quanto attiene l’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico, è di nuova istituzione e non esiste alcun precedente gestore. YYYY era affidataria del servizio “gestione dell’attività di elaborazione paghe e dei conseguenti adempimenti previdenziali, fiscali e contabili del personale”, sulla base di tre distinti e autonomi contratti, stipulati nell’anno 2016 con il Comune di Fiorano Modenese, con il Comune di Maranello e con il Comune di Sassuolo.

E’ chiara quindi la diversità dell’oggetto del servizio e la diversità della stazione appaltante nella procedura alla quale si riferisce il contratto oggetto del presente giudizio rispetto ad altri affidamenti in favore di YYYY. In ogni caso, prima della trasmissione delle lettere di invito alla procedura negoziata, è stata espletata un’indagine di mercato condotta tramite pubblicazione di un avviso esplorativo per manifestazione di interesse. Né la determina 294/2018 (con cui l’Unione indiceva l’indagine di mercato) né l’avviso esplorativo sono state oggetto di impugnativa da parte di Accatre.

In replica la controinteressata YYYY sostiene preliminarmente che il secondo motivo di ricorso è inammissibile per difetto di interesse, in quanto l’eventuale accoglimento non determinerebbe l’aggiudicazione alla ricorrente ma ad altro concorrente che precede in graduatoria.

Anche nel merito il motivo è infondato, YYYY rimarca che il principio di rotazione per le procedure ‘sotto soglia’ non è dotato di portata precettiva assoluta, ma sopporta alcune limitate deroghe, come espressamente chiarito dalle Linee Guida n. 4 dell’ANAC sugli affidamenti sotto soglia.

Il Collegio rileva – in primo luogo – una carenza di interesse in relazione al fatto che un eventuale accoglimento della censura <non> comporterebbe la aggiudicazione alla ricorrente.

In linea generale, si ricorda che, come noto, la prova di resistenza all’impugnazione di un provvedimento amministrativo, ossia l’interesse di un soggetto ad agire avverso quest’ultimo se reputato lesivo della sua sfera giuridica, va verificata in relazione alla certezza dell’utilità giuridica che il ricorrente potrebbe ritrarne dall’annullamento (cfr., Consiglio di Stato V, 7 agosto 1996 , n. 884).

Quindi, il giudice, in materia di valutazione dell’interesse a ricorrere in occasione di controversie aventi ad oggetto selezioni pubbliche per la scelta del contraente dell’amministrazione, non può prescindere da un tale momento conoscitivo, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, dovendo dichiarare inammissibile il gravame, laddove all’esito della verifica, risulti con certezza che la parte ricorrente non sarebbe aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso (cfr., T.A.R. Campania Napoli, 10 maggio 2006 , n. 4051).

In ogni caso, la censura può essere respinta nel merito.

Giova richiamare alcuni cenni preliminari sul principio di rotazione.

Nelle Linee Guida Anac n. 4, viene stabilito ai punti 3.6 e 3.7.

In particolare : “3.6 Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici.

3.7 Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso. Negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.

La giurisprudenza si è pronunciata svariate volte sul tema del principio di rotazione.

Al riguardo:

a). (ex multis T.A.R. Palermo, Sicilia, sez. II, 22/01/2018, n. 1869 ) ha affermato che : “Al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento. La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento e, quindi, anche se l’affidamento sia scaturito dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta. Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti « sotto soglia », nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio” .

b). Il Consiglio di Stato (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 13/12/2017, n.5854; Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125) ha inoltre ribadito che per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia” sussiste l’obbligatorietà del principio di rotazione.

In proposito : “Il principio di rotazione che – per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).

In caso di appalti sotto soglia, dunque, la stazione appaltante ha due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito (in tal senso anche Consiglio di Stato Sez. VI, Sentenza n. 4125 del 31/08/2017 cit.).


È legittima la scelta della PA di optare per la soluzione di non invitare il gestore uscente, non determinando tale decisione alcun pregiudizio per la concorrenza, posto che il principio di rotazione è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio”.

c). Tale orientamento è stato confermato anche successivamente da Consiglio di Stato Sez. V, Sentenza n. 2079 del 03/04/2018.

Nella decisione è stato affermato che “Il principio di rotazione ex art.36, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 50 del 2016 è da ritenersi in termini di obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, nelle gare di lavori, servizi e forniture negli “appalti cd. “sotto soglia”, e ciò per evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato” confermando alla stregua di tale principio la sentenza T.A.R. Toscana – Firenze sezione I n. 00017/2018 con cui si era annullati sia i provvedimenti di invito che di ammissione al prosieguo della gara del precedente gestore uscente.

Infine, va ricordato che in alcuni casi non opera il principio di rotazione.

In particolare le linee Guida individuano, tra gli altri:

a). i casi di affidamento tramite procedura ordinaria quando l’affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (questa selezione può avvenire in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero stabilite dalla stessa SA in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi);

b). quando la SA motiva la scelta ricadente sull’affidatario precedente in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.

Nel caso di specie, si condivide anche il profilo di replica in base al quale il servizio, per quanto attiene l’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico, non è perfettamente sovrapponibile, è di nuova istituzione e non esiste alcun precedente gestore.

In conclusione, stante l’adeguata istruttoria svolta, il ricorso è da respingere nel merito.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando :

Respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio in favore delle controparti costituite che liquida in € 4.000,00 (oltre accessori come per legge) per ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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