Autore Topic: Appalti pubblici: in presenza di segreti tecnici o commerciali, l'accesso difens  (Letto 399 volte)

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Offline Simone Chiarelli

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Appalti pubblici: in presenza di segreti tecnici o commerciali, l'accesso difensivo agli atti di gara è consentito solo nei limiti strettamente necessari alla tutela giurisdizionale

Consiglio di Stato, sezione III, 28 settembre 2020, n. 5644



In tema di procedure per l'affidamento di contratti pubblici, ai sensi dell'art. 53 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 («Codice dei contratti pubblici»), l'accesso «alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali» è consentito soltanto nei limiti strettamente necessari alla «difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto». Pertanto, la declaratoria, con sentenza passata in giudicato, di irricevibilità dell'impugnativa degli atti di gara comporta l'improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dell'azione ex art. 116 c.p.a. (annulla senza rinvio TAR Marche, sent. n. 121/2019) (cfr. CdS, sez. V, sentt. nn. 4220/2020, 1451/2020 e 7743/2019, tutte in questa Rivista).


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Consiglio di Stato
Sezione III
Sentenza 28 settembre 2020, n. 5644
Presidente: Garofoli - Estensore: Pescatore
FATTO

1. La Cometa Società Cooperativa Sociale Onlus ha partecipato alla gara di cui al bando del 20 luglio 2018, per l'affidamento in concessione del servizio di gestione della casa di ospitalità del Comune di Castelraimondo.

2. In data 22 settembre 2018, ad operazioni di gara non ancora concluse (essendo intervenuta l'aggiudicazione definitiva solo in data 22 ottobre 2018), la Cometa Società Cooperativa ha presentato istanza di accesso a tutta la documentazione riguardante la procedura e le offerte delle altre concorrenti, prospettando l'esigenza di verificarne la legittimità.

3. L'istanza è stata immediatamente evasa con trasmissione della documentazione ritenuta al momento accessibile e rinvio dell'accesso all'ulteriore documentazione all'esito della formale conclusione della gara e della conseguente aggiudicazione del servizio.

4. Con i provvedimenti impugnati dalla stessa Società Cooperativa Cometa nel primo grado di giudizio, l'istanza di accesso è stata definitivamente accolta, fatta eccezione per l'offerta tecnica dell'aggiudicataria Asscoop Cooperativa Sociale Onlus e per le giustificazioni richieste in sede di verifica dell'anomalia.

5. La secretazione di questa parte della documentazione è stata giustificata sulla base della dichiarazione resa dall'offerente Asscoop Cooperativa Sociale Onlus, nel Mod. 1 allegato alla domanda di partecipazione, ai sensi dell'art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016.

6. Con sentenza n. 121 del 21 febbraio 2019, pronunciata sul ricorso della Cometa Società Cooperativa, il T.A.R. per le Marche ha preliminarmente respinto l'eccezione di inammissibilità dell'impugnativa sollevata dalle parti resistenti per la mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.

Nel merito, ha ritenuto illegittimo il provvedimento di diniego dell'accesso, evidenziando come lo stesso si fondi "... esclusivamente sulla seguente dichiarazione, resa dall'aggiudicataria, secondo la quale il proprio Progetto di Gestione del Servizio 'contiene segreti tecnici e commerciali relativi a esperienza maturata nel settore e solidità e organizzazione dell'impresa risultanti da un know how che è il frutto della più che trentennale esperienza di impresa del settore della cooperativa, comprovati da un modello organizzativo e modalità gestionali di elevato standard qualitativo, nonché strumenti e innovazioni che a nostro avviso giustificano che non vengano resi pubblici al fine di evitare pregiudizio alla cooperativa medesima' (cfr. domanda di partecipazione, punto 24, pag. 7)".

Il giudice di primo grado ha concluso trattarsi di "giustificazione del tutto generica e stereotipata, applicabile acriticamente a qualsiasi situazione ed in evidente contrasto con la prescrizione, ex art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui la dichiarazione, circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, deve essere "motivata e comprovata"; cioè ben circostanziata e documentata in relazione al caso specifico".

7. Appella in questa sede la Asscoop Cooperativa Sociale Onlus, da un lato ribadendo l'eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione (unica attività in funzione della quale era stato esercitato l'accesso); dall'altro, evidenziando la sussistenza di valide e comprovate ragioni ostative all'acquisizione della documentazione, stante la dichiarazione in merito alla sussistenza di segreti tecnici o commerciali, resa in termini pienamente conformi al disposto dell'art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016.

8. Con memoria depositata il 4 gennaio 2020 la parte appellante ha reso noto che, con sentenza del T.A.R. Marche n. 523 dell'8 agosto 2019, il ricorso della "Cometa" avverso gli atti della procedura di gara è stato dichiarato irricevibile.

9. L'appello è stato infine discusso e posto in decisione all'udienza del 24 settembre 2020. In quella sede il Collegio ha ottenuto conferma da parte ricorrente del passaggio in giudicato della sentenza n. 523/2019 e ha sottoposto al contraddittorio delle parti, ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a., la questione della possibile incidenza di tale circostanza sulla procedibilità dell'azione ex art. 116 c.p.a.

DIRITTO

1. Occorre premettere che, in base all'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016:

- "... sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: ... a) alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali" (comma 5);

- "in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto" (comma 6).

2. Le previsioni de quibus presentano una formulazione analoga (con alcune varianti lessicali) a quella precedentemente racchiusa nell'art. 13, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che la giurisprudenza amministrativa ha tradizionalmente inteso come norma dalla portata eccezionale, sia sul piano soggettivo, nel senso essa consente di riconoscere la legittimazione all'accesso solo a chi abbia preso parte alla gara pubblica; sia sul piano oggettivo, nel senso che l'ostensione documentale può essere accordata solo in funzione della tutela in giudizio degli interessi del soggetto legittimato.

3. La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all'accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento e l'introduzione di veri e propri divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, si pongono come regole destinate a disciplinare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Come tali, esse tracciano una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all'interno delle coordinate generali tracciate dalla l. n. 241 del 1990 (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, n. 4945/2019 che richiama C.d.S., sez. V, n. 3079/2014).

Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell'art. 24 l. n. 241 cit., posto che nel regime ordinario l'accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. C.d.S., sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017).

4. Costituisce essenziale corollario applicativo delle premesse di principio sin qui tracciate la regola di scrutinio che, proprio in applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53, impone al giudice "[...] un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta [...] allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso [...]" (cfr. C.d.S., sez. III, n. 6083/2018).

5. Nel caso in esame, la società ricorrente ha formulato istanza di accesso ad una serie di atti inerenti allo svolgimento della procedura di gara alla quale ha preso parte, evidenziando espressamente (sia in sede procedimentale che giudiziale) la preordinazione dell'istanza di accesso alla tutela giudiziale dei propri interessi, da attuarsi mediante ricorso avverso gli atti di gara (v. pag. 2 del ricorso di primo grado).

Diventa rilevante a questo punto constatare che l'impugnativa degli atti di gara è stata dichiarata irricevibile con sentenza definitiva passata in giudicato (come confermato dalla parte appellante nel corso dell'udienza del 24 settembre 2020) e che tale sopravvenienza priva la parte appellata di un interesse attuale e concreto all'acquisizione della documentazione richiesta in ostensione (C.d.S., sez. V, n. 4502/2019; T.A.R. Lazio, sez. II, n. 983/2020 e 4945/2019).

6. Per tale ragione, appurata la sopravvenuta carenza di interesse ad azionare la pretesa oggetto del ricorso di primo grado, non resta che dare atto della improcedibilità dell'azione ex art. 116 c.p.a., atteso che dall'invocato accesso la parte non potrebbe trarre alcuna utilità ai fini della sua difesa in giudizio.

7. Di riflesso, la sopravvenuta carenza dell'interesse al ricorso ex art. 116 c.p.a. determina l'improcedibilità sia dell'impugnativa originaria spiegata innanzi al giudice di primo grado, sia dell'appello, stante l'unitarietà del rapporto processuale articolatosi nei due gradi. Non vertendosi in una ipotesi di difetto della condizione dell'azione inficiante il solo giudizio di appello, deve infine disporsi l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata (v. in tal senso, ex plurimis, C.d.S., sez. IV, n. 4741/2018; C.d.S., sez. V, nn. 4699/2017 e 6021/2018).

8. L'esito della lite, definita su una sopravvenienza incidente su una questione pregiudiziale di carattere processuale, giustifica la compensazione delle spese processuali di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto:

- dichiara improcedibile il ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse e, per l'effetto, annulla l'impugnata sentenza senza rinvio e dichiara improcedibile l'appello;

- dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Fonte: https://www.eius.it/giurisprudenza/2020/508

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